关于瑞幸造假,证监会不倾向实施“长臂管辖”|棱镜

特约作者 | 张迈 编辑 | 张庆宁

出品 | 棱镜·腾讯小满工作室

4月27日晚间,证监会有关负责人答记者问:自瑞幸自爆财务造假以来,中国证监会第一时间对外表明严正立场,并就跨境监管合作事宜与美国证监会沟通,美国证监会作出了积极回应。

就27日证监会此次表态来看,证监会并不倾向采用新《证券法》赋予的“长臂管辖权”直接对瑞幸进行处罚,而只是在中美跨境监管合作框架下,对瑞幸财务造假事件进行调查。

美国证监会依旧保有针对咖啡财务造假案的管辖权(包括处罚权)。

4月27日下午,此前自曝造假22亿元的瑞幸咖啡(Luckin Coffee Inc., NASDAQ: LK)公开表示,公司正在积极配合市场监管部门对瑞幸经营情况相关工作的了解。

据《财经涂鸦》报道,过去三周内,由证监会国际部牵头,并联合多个部门,已经对瑞幸进行了大量的调查工作。

公开信息显示,国务院金融稳定委员会已经不点名指出:“一些上市企业无视法律和规则,涉及财务造假等侵害投资者利益的恶劣行为”,包括中国证监会、银保监会、市场监督管理部门等多个部门都已介入瑞幸案的调查。

瑞幸案财务造假行为大幅提升中国公司赴美(在美)上市的信用成本,但情绪的归情绪,法律的归法律,任何国家都不会轻易使用“长臂管辖”的权利。

为何说不会轻易使用“长臂管辖”

2019年年底,中国新《证券法》正式颁布,第二条中第四款增设有关域外管辖的内容——在中国境外的证券发行和交易活动,若扰乱境内市场秩序,损害境内投资者合法权益,将会受到中国法律的制裁。

因此,即使瑞幸注册地位于美国的开曼群岛,证券存托凭证在美国纳斯达克交易所上市,只要其财务欺诈行为满足扰乱境内市场,或者是损害境内投资者合法权益的要求,理论上中国证监会均有权采取处罚措施。

自爆财务欺诈令瑞幸股价在一小时内经历5次熔断,跌幅一度高达81.3%,投资者损失惨重。据界面新闻报道,不少中国投资者因瑞幸的财务欺诈遭受损失,甚至有投资者损失数百万美元。

境内投资者合法权益受损的要求似乎已经满足,中国证监会对瑞幸作出处罚貌似也顺理成章。

但事实上,任何国家都不会轻易使用“长臂管辖”的权利,主要原因在于以下两点——

其一,避免引发管辖权冲突。

当一个国家的证券法能够进行“长臂管辖”时,一项证券交易行为将可能会受到多个国家的管辖,这时管辖权冲突的现象也就出现了。而管辖权通常被视作是国家主权中不可分割的部分。管辖权的冲突,可能会对他国主权产生侵害。

因此,各国普遍遵守着国际礼让原则。当已有外国证券法进行管辖的情形下,本国将基于礼让不再介入。

其二,避免司法、执法资源的浪费。

司法、执法都是有成本的,这些都需要税收的支持。如果芝麻绿豆大小的事情,便能够使得中国证监会启动“长臂管辖”的话,到头来浪费的还是纳税人的钱。因而,在这个角度上,“长臂管辖”的启动也需要一定的门槛。

但“长臂管辖”启动的门槛究竟是什么呢?目前,中国证监会尚未给出明确的章程指示,毕竟有关“长臂管辖”的条款首次写入《证券法》,缺乏相应的司法、执法实践。

美国证券法的“长臂管辖”标准

证券法“长臂管辖”的问题在美国法上可不是个新鲜事,早在1968年,美国法院就已经开始进行了制度探索。

既然瑞幸事件也与美国有着撇不清的关系,不妨看下美国法的规定。

结合美国法院的裁判案例以及Dodd-Frank法案的规定来看,美国证券法的“长臂管辖”遵守着这样的规则:如果一项诉讼是由私人提起的,证券法就只能管辖发生在美国境内的交易行为,所谓的“长臂管辖”并不存在;而若诉讼是由美国证监会或者是司法部提起的,则需要通过“效果测试”或者是“行为测试”。

“效果测试”和中国目前的制度差不多,规定即使证券交易行为发生在美国境外,但只要对美国境内产生实质性的、直接的、可预见的影响,美国证券法就有权对该行为进行约束。

“行为测试”讲的是只要发生在美国境内的行为是整个证券欺诈行为的关键部分,哪怕证券交易发生在美国境外且仅涉及外国投资者,法院依然能够依据美国证券法作出裁判。

可见,在“效果测试”下,美国证券法“长臂管辖”的门槛有三:实质性、直接性、可预见性。

首先,实质性要求可从两个层面上进行识别:其一,境内利益受损,相关投资者能够“感受”到相应的影响;其二,证券欺诈行为是针对美国居民进行的。就受有损失的投资者而言,若受损的美国投资者仅占较小比例,而外国投资者占据绝大多数时,法院通常持保守的观点,认为该情形并不满足实质性的要求。

这样说可能比较抽象,可以辅助IIT v. Vencap案进行理解。IIT是一家依据卢森堡法律设立的信托公司,其主张在投资巴哈马的Vencap公司时,受到后者的欺诈,并在美国提起诉讼。

在这个案子里唯一能和美国扯得上联系的是,存在300名美国公民和居民为IIT的基金份额持有人,并因此遭受300万美元的损失。

IIT主张被告Vencap的行为在美国境内产生了实质性影响,美国法院能够行使管辖权。

法院否定了这样的观点。法院认为,真正因证券欺诈而受损的为信托公司IIT,虽然约有300名的美国公民和居民为IIT的基金份额持有人,并受有300万美元的损失,但IIT的基金份额并非有意专门向美国的投资者们提供,其在招股说明书中已经写明基金份额不向美国公民或居民出售,且300名美国投资者所遭受的300万美元的损失仅占整个信托资产的0.5%。美国投资者们所遭受的这种程度的损失并不能称之为具有“实质性”的境内影响。

第二,直接性要求境外的证券发行或交易行为与境内影响之间应当具有因果关系。境内损害需要是由境外证券欺诈行为直接导致的,而不能由其他因素引发的。

第三,可预见性则是基于程序正义的要求,使得行为人免于为其无法预见的行为承担责任。因而,境内影响不能仅是一种巧合或者是偶然发生的事情,需要能够由实施证券欺诈的行为人合理预见。

如果套用美国证券法“长臂管辖”的适用门槛对瑞幸案件进行分析,则会发现中国证监会不应行使该项权利。主要原因在于难以满足“实质性”要件的要求。

对于实质性第一层面的要求,看似比较容易满足,毕竟铺天盖地的新闻表明已经有中国的投资者被“割了韭菜”,境内投资者利益受损毫无异议。

关键在于判定瑞幸财务造假是否是针对中国投资者进行的,而且目前并没有相应资料显示中国投资者所受损失占瑞幸全体投资者损失总额的比重。

进一步说,无论是2019年5月首次公开募股,还是2020年1月完成可转债和股票的发行,瑞幸的招股说明书中均载明不会向中国居民直接或间接发行、出售该证券。

承接美国法院在审理IIT案的逻辑,由于证券并非有意向中国投资者提供,难以满足证券欺诈针对中国投资者的要求,因而无法符合实质性要件的要求,中国证监会进行“长臂管辖”的话面临执法标准上的挑战。

可依据“跨境监督”条款调查瑞幸

虽然中国证监会不宜依照新《证券法》第二条第四款的规定对瑞幸进行“长臂管辖”,但并不意味着瑞幸进入避风港湾。

根据《证券法》第一百七十七条的规定:国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理。

境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意,任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。

这意味着,中国证监会可通过国际监管合作安排,对瑞幸展开调查,实施跨境监管。27日晚间,中国证监会就瑞幸事件发布的答记者问证实该观点。

通常而言,国际监管合作方式可划分为由国际组织牵头的多边监管模式和双边协作监管模式。

在多边监管合作层面上,2020年国际证监会组织启动了《磋商、合作及信息交换多边谅解备忘录》,中国证监会与美国证监会均签署了该备忘录。

根据该备忘录的要求,双方需要相互协助并提供信息交换。在此备忘录框架下,中国证监会曾向美国证监会和美国公众公司会计监督委员会(简称“PCAOB”)提供过14家境外上市公司相关审计工作底稿。

就双边协作监管而言,早在1994年4月,中国证监会就与美国证监会签订了“关于合作、磋商及技术协助的谅解备忘录”。2006年5月,双方再次签署相应的合作条款,重点关注在对方市场上市的公开发行公司的财务报告问题,同时也改进了跨境证券执法中的协作和信息交流。

而瑞幸咖啡的注册地开曼群岛,也于2018年11月与中国证监会签署了《证券期货监管合作谅解备忘录》,意在强化两地证券期货领域的信息交流与执法合作。

除此之外,2013年中国财政部、证监会与PCAOB签署的执法合作备忘录,涉及范围涵盖信息交流、证据协助、审计底稿“出境”、观察检查等,开始实施跨境会计监管合作。

在查处上市公司财务造假执法实践方面,中美两国证监会早有合作。早在2012年4月,中国证监会即披露,通过国际证监机构的协作机制,在美国证监会的协助下,查清了宏盛科技利用虚假提单骗取信用证承兑额4.85亿美元,虚增2005、2006年主营业务收入。

2017年,登云股份IPO造假一案中,涉及其美国子公司提前确认收入,导致合并报表利润增加,同样涉及中美两国证监会的合作。

尽管中美双方已经签署多份备忘录以及合作协议,并且在查处上市公司财务造假方面早有合作。但4月21日,美国证监会在其发布的名为《新兴市场投资涉及重大信息披露、财务报告和其他风险,补救措施有限》的声明中仍着重指出,PCAOB在获取对在美上市中国公司进行审计所需的基础工作文件方面能力有限。

中美在审计监管方面存在的合作障碍被重新提出。

该方面的合作障碍主要源于两国监管法律规定的不同。按照美国法的规定,美国证监会和PCAOB拥有对在PCAOB注册的国外会计师事务所入境检查的权利。而按照中国《证券法》的规定,境外证券监管机构不得入境调查取证。

中国证监会在2020年4月27日晚的答记者问中表示,对于美国PCAOB要求入境检查在PCAOB注册的中国会计师事务所,双方合作从未停止,一直在寻找一个各方都能接受的检查方案。

2016至2017年,中美双方对一家在PCAOB注册的中国会计师事务所开展了试点检查,中方团队协助PCAOB对会计师事务所的质量控制体系以及3家在美上市公司的审计工作底稿进行了检查,试图找到一条有效的检查途径。应该说,双方合作是有成效的。

可以预见,由于无法满足“长臂管辖”的实质性要求,中国证监会不会直接对瑞幸财务造假案作出处罚,处罚权仍握在美国证监会手中。

但由于中美之间存在国际证券监管合作安排,中国证监会仍将对瑞幸进行深入调查。而瑞幸事件和由此引发的中概股信任危机或将力推中美跨境监管合作升级。

(感谢彭冰教授对本文的支持。)

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