实际施工人（法规定义）：是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人 。（解读依据：最高院有关建筑法司法解释一的第二十六条的理解与适用，该书第178页）

“实际施工人都是无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工和的单位或者个人。”（来自——最高院建设工程司法解释二的理解与使用一书中第498页）

有关违法承包行为中转包、违法分包的定义、特点、具体情形如下：

一、违法分包

1、官方定义：承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

（来自——住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条）

或以列举式进行定义的：

本条例所所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（来自——《建筑工程质量管理条例》第七十八条）

或：

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

（来自——《合同法》第二百七十二条）

2、特点：

涉及的工程范围是发包人未认可可以分包的部分建设工程、或者是主体结构工程。

3、具体认定情形包括：

（1）承包单位将承包的工程分包给个人；

（2）总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（3）总承包单位将施工范围内的主体结构分包给其他单位的（钢结构的除外）；

（4）专业分包单位将非劳务作业再分包的；

（5）劳务分包单位将劳务再分包；

（6）劳务分包单位除了计取劳务作业费用，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用；

（依据：住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条）

二、转包

1、官方定义：承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的行为。

（来自——住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条）

或：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的关不工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

（来自——《建筑工程质量管理条例》第七十八条）

或：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

（来自——《合同法》第二百七十二条）

或：“转包实质上建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。”（来自——最高院建设工程司法解释一的引用，第184页）

2、特点：

（1）转包人不履行建设工程合同的全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。

（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

3、具体认定情形包括：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位施工（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由子公司施工的情形）；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义分包转给其他单位或个人施工；

（3）现场主要管理人员（项目负责人、技术、质量、安全等）不是承包单位或专业承包单位派驻（一个是没有派驻；一个是其中一人或多人没有劳动合同且没有工资和养老保险关系；一个是项目负责人没有合理解释及证明未对工程施工进行组织管理）

（4）总包合同要求承包单位负责的主要建筑材料、构配件及设备、设备租赁，是由其他单位或者个人采购、租赁；或施工单位不能合理解释及证明无法提供采购、租赁合同及发票证明；

（5）分包人承包了全部工程，而分包人计取的是除上缴的管理费之外的全部工程款；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，将全部工程转给其他单位或个人；

（7）除了业主发包的分包工程外，专业工程的发包单位不是工程的总承包单位或专业承包单位；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后由将款项转拨给其他单位和个人，不能进行合理解释及证明；

（10）联合承包体单位之间，联合分工协议中约定了或者项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，同时向其他联合体收取管理费或者类似费用。

（来自—住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条）

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