最高院：房产被设定抵押后至查封前买受人未采取积极措施以涤除抵押权并办理过户登记的应认定存在过错

裁判要旨

在出卖人就案涉房产设定抵押时，买受人仍未付清全部价款。尤其是在买受人主张抵押前就已占有、使用案涉房产的情况下，其仍未在抵押前付清全部价款，故难以认定买受人对于房产未能过户完全不存在其自身原因。此外，买受人对抵押的风险应当是明知的，在案涉房产被设定抵押后至查封前，其理应及时行使权利。但其未能提供充分证据证明其在知晓抵押事实后曾采取过积极措施以涤除抵押权并办理过户登记，因此，应当承担房产未能过户的相应后果。

案例索引

《山东天柱建设监理咨询有限公司与吴法顺及山东省聊城市鲁昌房地产开发公司案外人执行异议之诉案》【（2017）最高法民再263号】

争议焦点

当买受人不能涤除抵押权构成过错吗吗？

裁判意见

最高院认为：

一、关于买受人对于未过户是否存在过错。虽然鲁昌公司已于2009年就案涉房产设定抵押，此后该房产客观上存在过户的障碍。但因天柱监理公司未及时支付全部价款，在鲁昌公司就案涉房产设定抵押时，天柱监理公司仍未付清全部价款。尤其是在天柱监理公司主张鲁昌公司早在2007年8月就已将案涉房产交付天柱监理公司占有、使用的情况下，其仍未在抵押前付清全部价款，故难以认定房产未能过户完全不存在其自身原因。此外，天柱监理公司对抵押的风险应当是明知的，在案涉房产被设定抵押后至查封前，其理应及时行使权利。但天柱监理公司未能提供充分证据证明其在知晓抵押事实后曾采取过积极措施以涤除抵押权并办理过户登记，因此，应当承担房产未能过户的相应后果。

二、关于本案在认定天柱监理公司未支付全部价款的情况下，该公司能否主张将剩余价款交付法院，并就案涉房产排除执行的问题。对此，不能仅以《异议复议规定》第二十八条第三项规定的“已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”规定本身作为请求支付剩余价款以排除执行的充分条件，还应结合是否已经满足该条规定的其他要件进行综合判断。鉴于天柱监理公司所提供的证据，尚不足以证明其已合法占有、使用案涉房产且未过户不存在其自身原因，《异议复议规定》第二十八条第三项以外的其他要件并未满足，因此，天柱监理公司提出的其具有排除执行的民事权益，或者将剩余价款交付法院以排除执行的主张，不能成立。