避风港规则被首次确立在美国《千年数字版权法案》（下称DMCA）中，其设立初衷是避免网络平台在网络侵权行为中承担过重的责任而阻碍了互联网产业的发展。自从2006年避风港规则在我国以行政法规的形式被确立以来，我国的互联网平台便开始以惊人的速度发展起来。然而，当前我国互联网企业的实力早已今非昔比，若法院再适用传统的避风港规则，则可能导致各方主体之间利益失衡。面对这一困境，美国和欧盟率先作出了改变，但方向却截然不同。我国应当如何对避风港规则进行调整，需要在梳理我国规则当前存在的问题，结合分析域外对避风港规则的不同态度及原因，为相关规则的完善提出可行性建议。

- 我国避风港规则的数次变迁 -

（一）我国避风港规则的确立

国务院在2006年出台了《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》），以行政法规的方式确立了我国的避风港规则。然而，由于避风港规则在我国确立不久，在司法实务中还处于探索阶段，加之我国除了《条例》外并没有其他指导性文件，导致各级法院在审理网络著作权纠纷案件时分歧较大。

（二）主观过错判断标准的统一

2010年，《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）的出台，使得避风港规则的适用范围被进一步扩大。

在认定网络服务提供者的主观过错方面，《侵权责任法》第三十六条第三款改变了《条例》中“明知或应知”的相关表述，转而使用“知道”一词。对此，全国人大法工委也发出解释说明，第三十六条的“知道”除了包括“明知”，还包括“应知”的主观状态。在司法实践中，各级法院也是践行着全国人大常委会法工委的解释内涵，将“应知”纳入了“知道”的解释范围。

在具体的案件中，法院首先依据权利人是否发出侵权通知来认定“明知”。在此基础上，法院会根据侵权内容的知名度、对侵权内容进行选择或编排等因素来判断平台是否构成“应知”。2012年，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》出台，其中第九条、第十条以及第十二条便是涉及对“应知”的判断标准。该司法解释的出台也使得法院在审理类似案件时对“明知或应知”的判断标准逐渐形成了统一。

（三）规则内容被进一步细化

近年来，为了妥善处理电商平台的纠纷，我国于2019年出台了《中华人民共和国电子商务法》（下称《电子商务法》），给电商平台纠纷的解决提供了新的依据，其中第四十二条至第四十五条是避风港规则在电商领域的确立。相较于《条例》、《侵权责任法》，《电子商务法》要求“通知”中应当包含“构成侵权的初步证据”，同时规定了相应的反通知制度。

此外，《电子商务法》在必要措施中根据电子商务的特点增加了“终止交易和服务”的措施类型，但问题在于，若平台仅能采取法条所列举的几项必要措施，可能在面对某一新型网络服务类型时“无计可施”。虽然法条用“等必要措施”进行了概括性规定，但由于没有引导性规定，因此哪些措施属于“必要措施”成为了司法实践的难题。对此，部分法院认为应当结合被侵害权利的性质、侵权情形以及技术手段等因素具体确定，并将通知转送给服务对象也纳入了必要措施的范畴。

《电子商务法》还创造性地规定了错误通知以及恶意通知的责任制度，其目的在于为平台经营者因错误通知导致的损失提供救济手段。

此后，《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）在《侵权责任法》的基础上结合《电子商务法》及相关司法解释的立法经验，对避风港规则进行了更进一步的完善。

（四）避风港规则进入新时代

2021年，《民法典》正式实施，相比于《侵权责任法》，《民法典》侵权责任编用了四个条款对避风港规则进行规定，无论是内容的详实度还是可操作度都较《侵权责任法》有了实质的提升，其最突出的改动在于必要措施的多元化。

可以肯定的是，我国避风港规则经过数次改动被不断得以完善，但互联网技术的发展导致规则在适用过程中仍然存在许多问题，具体而言可从三个角度予以细化：从平台的角度，数字技术的发展让平台在业务推广和平台治理上都有了更多选择，例如算法推算技术，这些技术让平台不再始终处于“技术中立”的地位；从用户侵权的角度，重复侵权行为屡禁不止，虽然现有法律把是否对重复侵权用户采取措施的作为认定平台应知的条件之一，但就司法实践来看，重复侵权情况并未好转；从规则本身的角度，对恶意通知的规制仅在《电子商务法》中有所体现，而电子商务外的其他领域还没有法律依据。当然，这些问题并非仅在我国有所体现，国外部分国家和地区也已经开始对避风港规则进行反思，并进行了不同程度的修改。对此，我国应当在认清我国互联网产业发展的情况下，合理借鉴域外立法经验，从符合我国相关产业利益发展的角度对避风港规则进行完善。

- 域外避风港规则面临的挑战-

近年来，美国和欧盟也开始意识到避风港规则的不足，并着手对规则进行修改。但由于互联网产业发展情况不同，美国和欧盟对规则的修订方向也大相径庭。

（一）美国对避风港规则的坚持与完善

自从避风港规则在DMCA中确立下来后，美国的互联网产业便开始发生巨大变化，俨然成为美国第一大产业。在多方面因素的促成下，美国互联网产业始终处于全球领先地位。然而，这一现象却引来了版权界的不满。在发生网络版权侵权纠纷时，网络平台往往能够利用避风港规则逃避责任，仅需要移除侵权内容，但对于新出现的侵权内容仍予以放任，导致版权人的权利遭受反复侵害。在这一背景下，美国立法者意识到避风港规则存在问题，并开始着手准备对规则进行修改。

2015年，美国版权局应司法委员会的要求，启动了对DMCA第512条的影响及有效性的调查研究。经过5年的调查，《美国版权局对第17编第512条报告书》出台。虽然美国版权局针对避风港规则提出了多项修法建议，但其建议仍在原有规则框架内。美国版权局选择通过适当加重平台义务的方式加强平台对版权的保护，兼顾版权界和互联网界的利益，既考虑了版权人的诉求，又不会对国内企业的发展产生不良影响，其建议更具包容性。

（二）欧盟对避风港规则的颠覆与重构

由于受到人口规模，语言障碍等因素的限制，欧盟的互联网产业始终发展地较为缓慢。截至2021年，全球市值最高的十大互联网企业，全都位于美国和中国境内，竟没有一家欧盟境内的企业。

在意识到本土互联网企业与美国互联网巨头的差距后，欧盟决定向数字时长发起进军。2015年，欧盟委员会出台《数字单一市场战略》，其目的一方面是维护欧盟境内信息网络安全，另一方面则有利于改善欧盟在数字领域的落后现状。为了构建单一版权市场，欧盟议会于2019年通过了《数字单一市场版权指令》（下称《指令》）。

《指令》虽然是响应欧盟构建单一数字市场号召的成果，但也是在欧盟互联网企业发展并不出色而美国互联网巨头在欧盟境内风生水起的背景下制定的。《指令》第十七条对版权人与在线内容分享平台的权利义务进行了重构，颠覆了原有的避风港规则。但该规则的变动影响最大的仍是美国互联网巨头，其根本目的仍然是打击美国互联网企业在欧盟的垄断地位，扩大欧盟互联网企业的生存发展空间。但至于欧盟的互联网产业在《指令》的影响下是否能够有所成长，还需要在规定具体落实到各成员国后的实施情况再下定论。

（三）美欧态度的异同及其原因

面对数字技术的冲击，美国和欧盟都选择加重平台责任，实现平台与权利人利益的平衡，但二者修改的力度却截然相反。美国避风港规则需要被调整的内容较多，但版权局的建议主要是对规则在过去适用过程中的难点的回应，其内容仍在原有规则范围内。而欧盟却选择对平台施加事先审查义务，完全颠覆了原有规则的初衷。那么，为何美国和欧盟在修法上会选择两个截然不同的方向？

纵观美国和欧盟数十年来互联网产业的发展情况，美国在技术研发方面投入了大量资金，拥有大量互联网核心技术，美国没有理由不通过立法途径维护其互联网产业的发展。

相比于美国，欧盟互联网产业的发展始终没有出色的成绩。反倒是海外尤其是美国的互联网企业，在数十年间逐渐占领了欧盟的大部分市场。《指令》总体上呈现出向版权人一边倒的倾向，一方面是为了维护和促进欧盟版权产业的发展而作出的变革，另一方面则是为了阻止美国企业占领欧盟市场作出的尝试。

美国和欧盟之所以对避风港规则有着截然不同的态度，与二者国内这两个产业的发展现状分不开。美国的互联网产业与版权产业都是优势产业，这从根本上决定了美国立法者不会对避风港规则进行大幅度修改。而欧盟互联网产业的发展长时间不见起色，这让长时间看不到希望的欧盟议会选择打破利益的平衡，转而提高对版权人的保障力度。

- 避风港规则与我国产业发展的结合-

面对数字技术带来的冲击，美国和欧盟作出了不同的选择。那么我国是应当在规则原有框架内进行完善，还是直接将规则从我国现有法律体系中剔除？应当结合我国相关产业的发展情况，选择最有利于我国产业发展的修法路线。

（一）保持我国互联网产业的发展优势

在互联网企业实力方面，我国互联网企业的综合实力处于全球领先地位，其代表的数字经济已经成为我国经济增长的主要推动力。在互联网技术方面，我国在人工智能、5G技术等核心技术方面也取得了瞩目的成绩。

美国的互联网产业与我国一样属于国内支柱产业。在这一背景下，我国也应当借鉴美国的经验，在进行规则制定时，以促进产业发展为导向。毋庸置疑，避风港规则必然有利于互联网产业，那么该规则便没有理由被废止。对于当前避风港规则存在的问题，我国应当秉持的态度是：保持优势产业，扶持弱势产业。在利用避风港规则保持我国互联网产业发展优势的同时，可以对规则进行适当调整，提高相关产业在规则运行中的地位，最终实现共赢的效果。

产业发展决定了政策方向。与美国相似，我国互联网产业的优势决定了避风港规则应当存续。因此，无论是从便企利民的角度，还是从增强国力，提升国际影响力的角度来看，互联网产业都是我国应当予以高度重视的产业，因此在政策制定层面，应当选择有利于产业发展的方向制定相关规章制度，而避风港规则，便是能够促进我国互联网产业发展的一项制度。

（二）增强我国相关产业的核心竞争力

如前所述，坚持避风港规则将有利于互联网产业的发展。那么，避风港规则能否带动其他产业呢？答案是肯定的。互联网产业的发展并非一枝独秀，相关产业也能够在其影响下获得提升。

以版权产业为例。作品的价值在于传播，而互联网技术的发展让版权作品有了更多的传播方式。可以说，互联网已经彻底融入了版权产业，并诞生出了一个新的产业—网络版权产业。生活中随处可见的短视频等互联网媒介，都是网络版权作品的重要传播通道。可见，互联网产业的发展能够有效带动版权产业的繁荣，提升我国版权市场的竞争力。

总的来说，避风港规则对我国各产业的发展总体上利大于弊，有助于我国互联网及相关产业达到进一步提升。因此，虽然当前该规则存在诸多不足之处，但并不能因此将其废除。我国应当学习美国的做法，对避风港规则审慎微调，综合考虑各方主体的诉求，对规则予以优化和完善。

- 我国避风港规则的完善 -

（一）明确事先审查义务的承担条件

近年来，随着网络基础设施的不断完善以及5G网络、智能手机的普及，短视频以惊人的速度在我国席卷开来。但与此同时，短视频平台侵权现象也愈发严重，引起了我国著作权人的不满。再加上当前数字技术较为成熟，于是有学者主张，我国应当借鉴欧盟的做法，对网络平台施加著作权过滤义务，从根源上预防侵权行为的发生。但事实上，若将事先审查义务无针对性地施加给所有网络平台，无异于对我国互联网企业“致命一击”。

第一，欧盟要求平台进行事先审查是建立在向权利人寻求授权许可的基础上的，而这一要求很难在我国落实。我国有大量的影视、唱片等公司以及一些创作型的个人或团体，若要求网络平台向我国著作权人寻求授权，将耗费大量的人力物力和时间，而且仍可能存在较大疏漏。

第二，欧盟互联网企业的发展并不出色，欧盟通过立法设立平台过滤义务，其目的更多的是限制美国互联网巨头在欧盟市场上的垄断地位。我国则不同，我国短视频产业发展十分出色，相关互联网企业的发展也是蒸蒸日上，其在国内拥有广阔市场的同时，还在不断向海外输送各种短视频产品。

在此背景下，若我国互联网企业被要求设置过滤技术，将会有相当高昂的研发经费支出。面对这样一笔额外支出，我国大型企业而言也许还能勉强对付，但对于中小型企业尤其是初创企业而言，这样一笔费用可能会直接让其“关门走人”。

那么我国是否完全不能借鉴欧盟的这一经验呢？当然不是，我国可以视情况赋予网络平台事先审查义务。

我国可以借鉴欧盟建立的主体筛选制度，以销售额或者月用户活跃度作为承担事先审查义务的主体的认定条件。销售额或者访问量能够反应一个网络平台的运营规模。销售额高的平台能够有充足的资金用于技术的购买或研发，而高访问量也能在一定程度上意味着平台的高创收。但也应当对访问量大，却并非以牟利为目的的平台豁免该项义务。此外，这一标准的设计应当以我国互联网产业头部企业的相关数据为据，这些企业往往拥有最多的用户数量和市场，其平台内可能产生的侵权行为可能性也最大。同时，这些企业也具有最为深远的社会影响力，通过对侵权内容予以过滤，可以在一定程度上对侵权行为人起到警示作用，帮助其树立起尊重他人权利的意识，最终有利于包括我国版权产业、互联网产业在内的各产业的发展。

（二）强化对恶意通知行为的规制

我国关于恶意通知的规定首次出现在《电子商务法》中，但并没有明确恶意通知的性质。从实践来看，恶意通知者的行为扰乱了市场竞争秩序，应当视为反不正当竞争行为，可通过《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则对其行为予以规制。

随着电商产业的不断壮大，恶意通知的情况也不断增多。为了规制恶意通知行为，《电子商务法》要求恶意通知造成损失的，应当双倍赔偿。对此，浙江高院也出台《指南》，指导该地区涉电商平台纠纷的解决，其对恶意通知的判定等方面有了更细致的规定。此后，《民法典》也对错误通知进行了规定，并通过“法律另有规定的，依照其规定”将《电子商务法》中的恶意通知制度涵盖在内。然而，近年来，我国各大网络平台内的恶意通知数量并没有因此而减少。对此，我国需要加大对恶意通知的惩治力度，加强对被恶意通知人的救济，同时适当加重平台责任。

首先，扩大恶意通知双倍赔偿制度的适用范围以及赔偿倍数。实践中，恶意通知行为并非仅出现在电商领域。在短视频领域，用户通过恶意投诉与其发布相同类型视频作品的其他用户，可以使其他用户的作品下线，从而获得大量流量。在这一情形下，法院可以结合恶意通知人的作品播放量的增加等因素决定赔偿损失的具体数额。

其次，适当加重网络平台的审查义务。根据现有法律规定，网络平台仅对通知或反通知进行形式审查。浙江高院在《指南》中要求平台在进行形式审查的过程中，将明显不构成侵权的通知或明显不能证明被通知人行为合法性的反通知予以排除。这一制度设计具有合理性。一方面，要求平台排除明显不符合要求的通知或反通知并不会过于增加平台的经营成本，这对技术或人力的要求远不及于事先审查义务；另一方面，通过平台的“半实质审查”，可以过滤掉一部分错误通知或者恶意通知，改善平台的运营环境。

最后，加强对被恶意通知人的救济。在司法实践中，曾有被恶意通知人利用诉前行为保全的方式禁止恶意通知者继续发送通知。这一事前救济手段也被《指南》所明确。针对恶意通知，采取诉前行为保全能够有效地维护经营者的合法利益，尤其是在某些商品或者服务销量大增的时间点，能够最大限度减少经营者的损失。因此，应当在当前法律体系中明确被恶意通知人的事前救济手段，以维护其合法权益。

避风港规则的建立，创新了权利人与网络平台之间的合作机制，缓解了二者之间的利益僵局。随着数字技术的发展以及网络的普及，互联网平台的信息处理和审查能力不断优化，但网络平台内的侵权行为也在大量增加。这一变化逐渐引起了权利人对互联网平台的不满，也使得避风港规则创建的利益平衡开始发生动荡，给网络侵权的治理带来了巨大的挑战。

我国应当如何对现有规则进行完善，应当立足于我国相关产业的发展，结合我国现有规则存在的不足，合理借鉴域外经验，为我国避风港规则的完善提出可行性建议。