【编者按】在《欧盟数据战略》的指导下，欧盟逐步制定实施多部针对具体领域的法律，这些法律与政策一起有机构成欧盟的数字规范体系。《数字市场法案》就是针对数字平台的专门法律，它旨在阻止大型科技平台（主要是美国企业）利用其连锁服务和资源，锁定用户、压制竞争对手，为新兴企业创造空间。通过要求在线平台提升透明度以及规范问责机制，欧盟《数字市场法案》为数字市场的创新、中小企业的发展提供空间。
但是，大洋彼岸的美国专家却对此持不同看法。美国信息技术与创新基金会董事奥雷利安·波蒂斯博士认为，《数字市场法案》是过度监管的典型范例。当《数字市场法案》采用预防性的方法来监管创新公司，并且实施拆分或撬开等激进的办法时，创新将受到极大的阻碍。在迫切需要跨大西洋合作的时代，《数字市场法案》的实施将进一步加深欧美双方在技术平台监管问题上的分歧。
偏听则暗，兼听则明，《互联网法律评论》今日编译此文，以飨读者。
“消解由创新导致的破坏力的最佳解药就是过度监管，”白宫竞争政策顾问吴修铭（Tim Wu）曾这样写道。矛盾的是，长期以来被称为“反垄断布道者”的吴修铭承认，“欧盟感兴趣的始终是如何在其经济发展中促进竞争。如今，我们自己也在考虑同样的事”。给美国立法者和拜登政府带来启发的正是欧盟的《数字市场法案》（Digital Markets Act）。不过，这部欧盟的监管法案与创新产生了巨大冲突，而且由过度监管造成的危害正一步步逼近。
一、《数字市场法案》带来的过度监管：别无选择
2022年3月24日，欧盟的机构就《数字市场法案》达成政治协议。这份协议并不出乎意外，但是令人感到遗憾。
并不感到意外的原因是，自欧盟2020年12月首次提出《数字市场法案》开始，欧盟的所有机构对数字竞争实施新规的总体方向表示一致同意；他们讨论的只是如何增加，而不是削减目标公司的监管负担。
这样的众口一词令人感到遗憾，因为遗憾已被近两年来由《数字市场法案》导致的后果所印证。这些后果包括：数字生态系统产生的服务减少，网络安全风险加大，因数据组合要求导致数据隐私保护越来越不利，以及禁止提供可能使消费者受益的服务的要求而对消费者造成的伤害。但是，欧盟的立法者对此视而不见，而且鲜有批评的言论。
用吴修铭的话来说，就是“《数字市场法案》将成为解决创新破坏力的一剂良药”。该法案无疑是监管过度的生动诠释。其中有两个部分最能阐释过度监管涉及的范围：
二、《数字市场法案》要拆分不合规企业
首先，人们忽视了《数字市场法案》中最严苛的一条规定——第16条，即《数字市场法案》可能导致技术公司被拆分，这与欧盟立法者声称的恰恰相反。《数字市场法案》实则为落实这样的拆分——用反垄断法术语叫“结构性救济”——规定了条件。
第16款规定，一旦欧洲委员会认为数字守门人“出现系统性不合规”，委员会可以决定“对此类守门人处以与违法行为相称，并确保其遵守本条例所必需的任何行为或结构性救济”。第16条第2款规定的“系统性不合规”系指，委员会根据第5、6条中规定的责任，“在5年内”对某企业“做出至少三项不合规的裁决”。针对“系统性不合规”“如果没有同等有效的行为救济措施，或者任何同等有效的行为救济措施对守门人来说比结构性救济措施更繁重”，那么就可能导致针对守门人的“结构性救济措施”（第16.2条）。
从《数字市场法案》的两个条款可以看出，拆分的威胁，远高于欧洲立法者在安抚美国同行时所做的承诺。违反《数字市场法案》规定的义务有可能是无意识的。第5条包含的广泛义务直接影响到守门人的商业模式及知识产权的要害部分：《数字市场法案》要求守门人质疑其多元化战略，并且允许竞争对手使用其专利技术。第6条的义务被认为“很可能会进一步细化”。换言之，由于《数字市场法案》规定的义务的不确定性，导致守门人有可能更频繁地违反第5、6条规定的普遍性义务。
其次，三项“不合规的裁决”，或违法行为，不一定要连续发生，但可能是相伴发生。换言之，守门人会因为三项不同的违法行为而接受三项同步开展的调查，并且在几个月内收到三份不合规的裁决。此外，这三项违法行为有可能与同一个产品有关。例如，目前领英（LinkedIn）的个人简介与Outlook是绑定在一起的，这样用户在选择邮件收件人时，就会看到其社交情况。把Outlook的数据与领英的数据组合，微软（Microsoft）有可能违反第5（a）、第6（a）和第6（d）条：如果欧洲委员会同步发布三项不合规裁决，《数字市场法案》规定的义务与禁令可能同时生效，从而使微软背负“系统性不合规”的指控。类似的例子还有很多。
第三，第16.2条提供了两种可以采取结构性救济措施的前提：没有可行的行为救济措施，或者行为救济措施过于繁重。总有一些行为救济措施是可行的，因此第一种情况仅限于文字意义。不过，第二种情况更引人深思，因为从中反映出立法者对待拆分的真正意图。也就是说，有时行为救济措施要比结构性救济措施复杂繁琐。这意味着，与公司做出的行为努力相比，拆分是更合适的解决办法。
这个方法颠覆了反垄断法。因为长期以来，包括欧盟的监管人士均认为，结构性救济措施是不得已之举。行为救济措施远比充满争议的结构性救济措施更适合，因为要求公司采取某些特定的行动，远比将之拆分造成的危害性小。但是第16.2条颠覆了这个常识性的逻辑，与规制公司相比，拆分公司的做法不再显得那么不合时宜了。欧盟委员会很容易就会动用实施拆分时所必须的比例原则，因为对监管者而言，持续对公司加以干涉远比一次性拆分公司繁琐得多。
例如，搜索引擎是否应该在其搜索结果中表现出“歧视性”态度，是应该推广与自己关系密切的服务，还是推广第三方服务？对欧盟执法者而言，把搜索引擎及其关系密切的服务拆分出去，难道不比频繁审查算法更新来得简单？实际上，要求Google Shopping与Google Search松绑，难道不比要求Google Search以“公平”的名义积极推广Google Shopping的竞争对手来得容易？从救济措施的行政管理角度来看，拆分对欧洲执法者的吸引力也许要大得多。
从法律角度分析第16条可以发现，拆分的可能性远不像欧盟立法者所承诺的那样低，它可能远高于普通人的想象。讽刺的是，在最近的讨论中，采纳《数字市场法》后，随之而来的拆分问题完全被忽视了。这种忽视低估了过度监管的风险，因为《数字市场法案》产生的威胁还涉及对创新激励的保护，以及财产权的保护。
三、《数字市场法案》强制“破门而入”瓜分专利资产
《数字市场法案》第5、6条针对目标数字守门人，规定了广泛的义务及禁令。这些法规的目的是，在守门人与交易伙伴互动时创造“公平”，在守门人运营的市场中创造“可竞争性”。这些义务允许企业用户和竞争者闯入平台企业——甚至据称，这些义务可以使企业进入守门人的运营体系。第5、6条规定中的“撬开”给创新和过度监管带来的影响相当巨大，因为它们允许竞争对手通过加诸守门人的义务不公平地榨取租金。
例如，非歧视性规定表明了算法责任，也就是说执法者为避免企业用户受到“不公平”或“歧视性”待遇，会不断干涉管理守门人的算法方案。在为消费者和企业用户协调提供各种服务时，算法驱动型公司也许会“自我优待”自己的产品。例如，谷歌（Google）可能会把Google Meet作为可轻松使用的视频会议服务，置入Gmail，向消费者提供另外一种选择。此外，亚马逊（Amazon）也许会利用其快递服务来推销产品，因为这些服务可以让公司充分利用向消费者发送商品的机会。此外，“自我优待”可以透露出消费者的喜好，事实证明，受品牌忠实度和低价的影响，消费者通常更喜欢自有品牌的产品（及 仿制产品）。正是出于这些原因，欧盟委员会自己的专家总结认为，自我优待的做法“本质上没有错，但是（应该）接受效果测试”。不过，与自己专家的建议相反，而且与一般的经济学常识对自我优待的必要性的认识相反，《数字市场法案》本身禁止“自我优待”【第6（d）条】。
对平台的商业模式采取如此激进的态度，表明其只有一个目的：撬开平台，把平台以创新成果推出的产品与服务的组合拆散。
由此带来的一个必然结果就是，目标平台不得不尽量避免推出新产品和服务，以规避“自我优待”的风险，由此可能给消费者利益带来的损害则完全不予理会。目标平台可能再也不会通过创新来展开激烈竞争，因为欧盟委员会的执法者最终将以违反竞争为由，评估它们创新，以及挑战其他行业的现有企业的能力。
例如，数字守门人与金融机构之间的竞争可能减少，因为从金融支付（如Apple Pay、Google Pay、Amazon Pay、Facebook Pay等）的角度看，守门人涉嫌自我优待，尽管这些创新服务的手续费用更低，而且为消费者和企业用户提供了更多、更好的选择。
换言之，《数字市场法案》撬开技术平台有可能带来的结果是，巩固现有市场格局，进而使市场僵化，这与《数字市场法案》表述的目标截然相反。
第11.1b条规定，“守门人不应该通过使用技术保护措施，歧视性的服务条款，让应用程序接口受制于版权，或提供令人误解的信息，阻碍互操作性”。如果与第11.1a条结合起来看，第11.1b条意味着，即使是不属于《数字市场法案》认定的“核心平台服务”中的服务，守门人也绝不能阻碍最大程度的互操作。换言之，无论何时，守门人的所有服务都必须确保可以与任何企业用户的服务和设备开展互操作，不必顾忌知识产权（如版权）或“技术保护措施”（如网络安全）方面的考虑。
具体而言，这个反规避措施可能导致亚马逊的云服务与所有美国国内或国外的云供应商开展互操作，亚马逊的云服务不可以采取防止技术泄露的技术保护措施，也不可以针对与其云技术有关的知识产权提出保密要求。在终端用户看来，这个无意间的结果非常显眼，那就是面临网络安全威胁，而且缺乏数据保护。此外，无意间给平台创新带来的后果最终将以高质量企业用户和所有终端用户的流失为代价显现出来。
这种“中立性”将导致两个结果，一方面，守门人要以不利于自身产品的方式提供产品和服务；另一方面，还要在遏制对守门人的创新和竞争激励的情况下，要求守门人积极推销竞争对手的产品和服务。
守门人的做法可能导致消费者选择守门人服务的唯一可能性也将受制于反规避条款中的禁令。例如，所有账户登录的提示（如Apple、Google或Facebook的登录页面的提示）可能都会被禁止，因为它们从“技术”层面以“非中立”的方式“损害”了消费者的“选择权”；甚至显示部分竞争对手的提示也属于非中立的行为，因为其他电子邮件服务供应商受到了歧视，并且被排除在提示范围之外。换言之，如果谷歌提示，消费者可以用谷歌账户、苹果账户或Facebook账户登录，Twitter、阿里巴巴等其他竞争对手就会投诉，这些选择是非中立的，因为它们的名称没有出现在提示范围内。由于定义“中立性”几乎不可能，因此谷歌可能再不会有积极性从产品创新的角度，或消费者喜好的角度提供登录解决方案。
由于不确定新产品和服务是否会违反《数字市场法案》中的各种禁令或义务，必然导致守门人在其生态系统内，减缓新产品和新服务的推出步伐，由此产生的代价就是，破坏性创新消失了，而这恰恰是数字经济的特点。
欧盟立法者的憧憬是，通过《数字市场法案》，把守门人当作公用事业公司来看待，让它们受制于中立性要求，这与前不久欧盟的普通法院认为应该把谷歌当作“核心设施”看待如出一辙。
可以肯定的是，欧盟的立法者为拆分数字守门人增添了一系列禁令和义务，实际上这将导致执法者撬开平台的生态系统、商业模式，并最终撬开其专利权。把创新公司当作公用事业公司是不可能不给创新激励或消费者福利带来影响和后果的。
四、《数字市场法案》也许并不合法
拆分与撬开的做法都极具争议，而且它们都是《数字市场法案》的核心法律强制力。“大即坏”的民粹主义观点再次抬头，因为拆分的目的就是让大型企业瘦身。与之相反，撬开的目的是分享合法创造的关键资产，从而把大型公司的权力重新分配给小公司。两种做法的目标都是削弱对知识产权的基本保护。这样，它们就可以在有可能损害消费者利益的情况下，以反对大型平台的民粹主义观点为旗号，打击对创新的激励。
过度监管的监管模式已然确凿无疑，因为《数字市场法案》在没有扫清针对创新的监管障碍下，在国家监管之上增加了一层更严苛的监管。实际上，最初制定《数字市场法案》的前提是，国家层面的监管障碍成为欧盟技术公司的负担，使之无法开展竞争并发展壮大，欧盟的机构不得不构建“数字单一市场”（Digital Single Market）。过去，欧盟委员会在谈及建设内部市场时，通常认为，建成内部市场必须：（1）扫清国内监管障碍；（2）在全欧盟范围内推行可以让国家规则与规模效益相协调的监管措施。《数字市场法案》就是为解决所谓的数字单一市场的“碎片化”问题而出台的，各种国家监管障碍是造成碎片化问题的主要原因。
数字单一市场的碎片化问题可以用《数字市场法案》来解决吗？根本不可能。《数字市场法案》最初受到广泛称誉的目标是，通过在所有成员国推行一致的数字规则，建成数字单一市场，但实际情况却截然相反，《数字市场法案》甚至不会去解决这样的碎片化问题。这个毫无诚意的目标存在很大的问题，原因有两点：
首先，从法律的角度看，《数字市场法案》缺乏被采用的法律基础。换言之，它未能证明建议的正确性，以及采纳法案的正确性。《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第114条是《数字市场法案》的法律基础，根据第114条，欧盟的立法只能以协调一致为目的。提议的规章制度必须减少欧盟内部的碎片化监管。
但是《数字市场法案》在减少监管碎片化方面却毫无作为。增加一条在全欧盟执行的规则的同时，又允许成员国采用自己的规则，这种自相矛盾的做法增加了监管的碎片化。这种立法的不一致性让知名的法律专家得出结论，根据《欧盟条约》（European treaties），《数字市场法案》也许并不合法。
其次，从经济角度看，众所周知，网络效应在数字经济中发挥作用，并孕育出规模经济，数字公司只有从这种规模经济中取得收获，才能发展壮大并且开展竞争。如果没有规模，技术平台注定失败，挣扎，并最终被创新驱动型经济孕育出的更大规模的企业淘汰出局。鉴于美国市场的规模，以及当地风投资本的规模，欧盟技术公司将迁移至美国发展。大家一致认为，只有规模才能拯救欧盟的数字经济。因此，国家间的监管阻碍必须清除。
《数字市场法案》或许监管过度了，而且在损害部分美国技术平台的利益的同时，也损害了这些平台的商业合作伙伴，以及数以百万计的消费者。讽刺的是，《数字市场法案》并没有帮助欧洲公司发展壮大，因为这些公司面对的最大障碍并未改变，甚至在《数字市场法案》的影响下，这种阻碍还加强了，那就是数字单一市场的监管碎片化。
资料来源：https://www.competitionpolicyinternational.com/the-digital-markets-act-the-path-to-overregulation/
相关阅读：美国科技巨头在疫情期间达到实力巅峰，颠覆他们的力量也正在崛起
作者：奥雷利安·波蒂斯博士（Aurelien Portuese），美国信息技术与创新基金会（Information Technology and Innovation Foundation）董事
译者：《互联网法律评论》
【免责声明】本文撰写所需的信息采集自合法公开的渠道，我们无法对信息的真实性、完整性和准确性提供任何形式的保证。
本文仅为分享、交流信息之目的，不构成对任何企业、组织和个人的决策依据。
| 留言与评论（共有 0 条评论） “” |
