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说理 | PDD无心之过如此解！网络直播中使用他人作品的著作权侵权研究（三）
本公众号通过网络直播中使用他人作品的著作权侵权研究（一）（二）两篇文章（说理 | PDD无心之过如何解？网络直播中使用他人作品的著作权侵权研究（一）、说术 | 广播权的技术解读？网络直播中使用他人作品的著作权侵权研究（二）），文章（一）理清了主播在网络直播过程中使用他人音乐作品，不侵犯表演权，但可能构成侵犯著作权人的广播权，文章（二）说明了广播权中以有线方式传播作品的技术逻辑。
本文继续分析信息网络传播权侵权可能性，是否侵犯歌曲表演者的表演者权，进一步说明直播中是否就不能即兴翻唱了，应该对齐公众认知与法律规定的偏差。
一、表演权的两种理解
二、广播权的先后变化
三、“新”广播权的技术分析
四、信息网络传播权“想听就听”
【法律规定】
根据我国著作权法规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。
相比于表演权控制现场传播行为、广播权控制非交互式远程传播行为，信息网络传播权控制交互式远程传播行为，公众可以通过网络自行选择时间和地点获得（阅读、收听、观看以及下载等）作品本身，例如在文学网站浏览网文，在音乐APP上收听音乐，在视频网站上观看电影，或者对这些作品进行下载，这些行为都将落入信息网络传播权的控制范围。
【翻唱事件】
在本事件中，主播在网络直播中演唱歌曲或播放音乐作为背景音乐，只有在特定的时间段、在特定的主播直播间才能听到歌曲，如果观众错过了直播时间，就不能在直播中获取作品，显然不属于公众“想看就能看到”的情形，不属于交互式传播，故不构成侵犯信息网络传播权。
当然，如主播或视频平台在网络直播结束后，将直播内容重新发布到网站或APP上，供观众点播观看，则会重新落入信息网络传播权的控制范围。
五、音乐作品表演者有权主张主播侵权吗？
【法律规定】
音乐作品的演唱者，通常会被理解为属于著作权法下的表演者，表演者享有的权利（邻接权）需要根据著作权法明确规定。
根据我国著作权法，表演者享有以下几项精神权利：
表演者还享有以下几项经济权利：
在了解法律规定之后，对题述问题，我们需要区分直播翻唱和直播作为BGM，结论可能略有不同。
【翻唱事件】
在PDD翻唱事件中，主张权利一方是《向天再借五百年》的歌曲词作者张宏光，那么对于这首歌的演唱者，比如歌手韩磊，能否也主张主播翻唱行为侵犯他的权利呢？应该是不可以的。
一方面，PDD的翻唱显然并未与韩磊演唱的版本构成实质性近似，虽然PDD的翻唱仍然能听出是《向天再借五百年》的词曲，但并不能听出是演唱了韩磊演唱的版本，此时演唱者不能主张精神权利和经济权利。
另一方面，韩磊作为表演者所享有的权利中也不包括非交互式传播的广播权，不能禁止他人在网络直播过程中的翻唱行为。
因此，PDD翻唱不侵犯演唱者的表演者权。
【《本草纲目》BGM情形】
在《本草纲目》BGM情形下，情形则略有不同。
主播在直播时原封不动地播放了周杰伦演唱的歌曲的录音制品，即使如此，周杰伦作为表演者所享有的权利中也不包括将录音制品通过有线或无线方式广播，故主播无需获得演唱者的授权。但同时，演唱者仍可享有表明表演者身份等精神权利，要求标明表演者。
我们拓展一下情景，不再限于网络直播，如果在线下的商场店铺中播放他人演唱的歌曲（机械表演）同样也无需获得表演者授权，原理同样是表演者并不享有表演者权。
我们继续拓展一下情景，如果《本草纲目》BGM的直播节目在播出后效果很好，被主播重新上传至网络上供公众点播观看，此种情况下，就会落入表演者享有的信息网络传播权，主播需要获得表演者的授权，并支付报酬。
六、直播中不能即兴翻唱了吗？
本次事件经持续发酵，虽然在法律侵权认定方面较为清晰，但仍有不少网友对PDD的即兴翻唱被索赔一事表示同情，“向唱歌主播索赔可以理解，但是一个唱得五音不全的游戏主播唱几句就要10万是不是过分了”，“明显是随口唱的，游戏主播随口唱的都被告，这……”，有网友认为如果PDD在直播时简单哼唱歌曲副歌都会构成侵权，那么众多的直播平台中的主播存在各种翻唱哼唱他人歌曲、将他人歌曲作为背景音乐的行为，为何不见版权方维权，PDD太委屈了。
因此，有必要对齐公众认知和法律规定，本文尝试解释几个关键误解。
第一，仅清唱副歌也侵权吗？唱得难听是否影响侵权认定？
主播在直播中并未跟随伴奏翻唱完整的歌曲，而仅即兴清唱其中的副歌部分，即使演唱的较为难听，如果还是能够清晰的听辨出是哪首歌曲，此时所唱的词与曲仍是该歌曲的组成部分，甚至是最具独创性和识别度的副歌部分，则仍然构成侵权。
但是，如果翻唱过程中完全改变了歌曲的词，使得歌词的内容和立意相比于原歌发生了全新的变化，则构成新的作品，不构成侵犯原歌曲词作者的著作权。例如在《牡丹之歌》诉《五环之歌》案中，法院认为岳云鹏演唱的《五环之歌》与《牡丹之歌》的歌词作品从立意到内容均不相同，《五环之歌》歌词构成了全新的作品。
同样，如果完全改变了歌曲的曲，则有可能也不构成对曲作者享有著作权的侵权。
当然，如果主播唱歌过于难听或过于“有特色”，以至于公众完全无法辨识其唱的是哪首歌曲，此时也应认为其演唱构成了新的作品，与原歌并不近似，不构成侵权。
第二，真的不能构成“合理使用”吗？
为了平衡公众娱乐文化需求和著作权人的法定权利，著作权法还规定了“合理使用”制度，他人使用行为即使落入著作权人的权利范围，亦无需承担法律责任。
根据我国著作权法，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品（“个人学习研究使用”），或者为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品（“适当引用”），可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
合理使用需要重点考虑以下内容：
在主播即兴翻唱他人歌曲时，如果主播仅是在直播聊天过程中为介绍评论该歌曲或者说明歌曲的问题，而无伴奏即兴演唱部分片段，则理应构成“适当引用”：一方面，主播并未专门以演唱他人歌曲作为直播主要内容，仅是一时兴起，同时仅哼唱了部分片段，且用于评述用途，并未影响作品的正常使用，另一方面，主播此种演唱行为并未侵占著作权人本应获得的收益，亦未对其造成实质损害，属于公众合理引用的范围内，没有不合理的损害著作权人的合法权益。
但是，即使构成“适当引用”，仍需要指明词曲作者的姓名和作品名称，如果主播能够合理标明，并且说明是为了评述目的，则将难以最终构成著作权侵权。
对于“合理使用”的另一情形“个人学习研究使用”，其典型行为是用户在KTV中自行演唱。类似于PDD这样每次直播都有多人在线观看的主播，其演唱歌曲可以获得观众的关注和打赏，具有营利性质，不能构成“个人学习研究使用”，但是如果某个主播确实在直播中演唱了他人歌曲，但几乎无人观看，是否还符合“合理使用”的构成要件，这也是个有意思的问题。
第三，赔偿金额过高吗？
网友觉得PDD委屈的原因，还在于PDD翻唱了几句歌词，就被索赔10万元，责任和行为似不对等，认为“著作权人既然称索赔金额不重要，索赔一块钱不好么？”，与之针锋相对的观点是“索赔一块钱怎么起到杀鸡儆猴的作用？”
根据我国著作权法的规定，法院可按照权利人实际损失、侵权人侵权所得以及许可费计算损害赔偿，综合考虑侵权情形在五百元至五百万元的范围内计算法定赔偿数额。
根据司法实践，主播在直播中演唱他人歌曲，法院支持的损害赔偿数额并不高，例如在“武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害作品表演权纠纷案（(2020)京73民终2905号）” 中，法院判决武汉斗鱼网络科技有限公司（平台）赔偿北京麒麟童文化传播有限责任公司经济损失29000元及律师费支出12000元。在“武汉伯乐爱乐文化传媒有限公司、广州华多网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案（(2021)粤0192民初3358号）”中，法院判决被告广州华多网络科技有限公司赔偿原告武汉伯乐爱乐文化传媒有限公司1200元（含维权合理开支）。
由上可知，即使作为获得经济利益的网播平台，赔偿金额相对而言也并不高。在主播侵权损害情形不严重的情形下恐难达到10万元赔偿数额。
PDD翻唱事件中，歌曲词作者张宏光也一再强调诉讼索赔的金额不重要，诉讼的意义是呼吁社会各界对音乐版权的高度重视，让更多音乐人的劳动付出有所回报。在得知主播道歉后，其也在考虑可能不追究了。
综上可知，在网络直播中使用他人作品并不侵犯信息网络传播权，也不侵犯演唱者的表演者权中的经济权利（网络点播则可能侵犯表演者权），但可能侵犯广播权。即使如此，并不能一概而论在直播中不能翻唱他人歌曲，如果满足“合理使用”的法定要件，仍有可能因构成“适当引用”而不侵权。网络主播在使用他人作品时，需要提高合规意识，尝试理解其中所涉权利类型和适用条件差异，特别关注“合理使用”构成情形。
主播需要避免“无心之过”造成“无法预料之后果”。
THE END
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