近年来，多地陆续开展国家公职人员拥有非上市公司股份问题清理整治活动。实践中，公职人员拥有非上市公司股份的表现形式多种多样，对于此类问题如何甄别定性，往往会存在一些模糊认识和分歧意见。下面，我们借助一个典型案例进行分析探讨。
一、典型案例
袁某，非中共党员，A开发区社会事务办工作人员（事业编制）。2001年3月，孙某（袁某丈夫）和陈某某分别出资47.5万元、2.5万元成立B有限公司，孙某任公司经理、执行董事、法定代表人，陈某某任公司监事。2009年5月，经过两次增资后，B公司注册资本达3250万元，股东陈某某、孙某占股各占注册资本50%。
2010年3月，孙某发起设立C公司，注册资本5000万元，其中：孙某出资3500万元，B公司实缴人民币1000万元，袁某实缴人民币500万元，占注册资本的10％。2013年3月，经过两次增资后C公司注册资本达人民币21000万元。其中，袁某出资人民币2100万元，占变更后注册资本的10%。
2012年5月14日，股东陈某某将其在B公司50%的股份以1625万元转让给袁某。同年5月17日，B公司再次增加注册资本至人民币6250万元后，孙某出资为人民币4625万元，占注册资本的74%，袁某出资为人民币1625万元，占注册资本的26%。袁某持股行为一直持续到2021年。
调查过程中，袁某辩称其成为C公司的股东以及受让陈某B公司股份的具体事宜均由其丈夫孙某办理，其本人并未参与公司经营管理，也未在公司获得报酬和分红。
二、分歧意见
在本案审理过程中，对公职人员袁某的行为如何定性，主要有以下两种意见。
第一种意见认为，袁某属于事业单位工作人员，且非中共党员，不能适用《中国共产党纪律处分条例》第九十四条，关于“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券”的相关规定；而《事业单位工作人员处分暂行规定》中，没有关于持有非上市公司股份的规定。因此，袁某的行为属于正常的经济行为，不存在违纪违规情节。
第二种意见认为，袁某身为党政机关工作人员，非中共党员，但属于监察对象。虽然袁某辩称持股行为均是丈夫孙某使用其身份证件办理的，自己并未实际参与经营管理。但该持股行为本身就是从事或参与营利性活动的表现形式，且袁某是知情并默许的。鉴于其持股行为持续到2021年，根据从旧兼从轻的原则，可不适用《事业单位工作人员处分暂行规定》的相关规定，而直接适用《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十六条的规定，认定其行为属于“违反规定从事或者参与营利性活动”的行为。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。要准确定性本案中袁某行为的性质，必须准确理解各项法规条款的主要精神，坚持实事求是的原则，重点从三个方面进行把握：
一要准确理解公职人员拥有非上市公司股份的本质。根据《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》，公职人员可以将其合法财产以合法的方式投资于上市公司股票。但这并不意味着公职人员也可以入股非上市公司。与上市公司相比，非上市公司股东较少，具有较强的人合性。党员领导干部入股非上市公司，与该公司人员往往关系密切，很容易参与公司的经营、管理活动，也很容易产生利用职权或影响为公司谋取利益的情况，从而侵犯职务行为的廉洁性。这种行为本质上就是从事营利性活动，也属于经商办企业的一种表现形式。根据《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》 (1986年2月4日)，党政机关的干部、职工，一律不准经商、办企业，不准在各类企业中担任职务。本案中，袁某所在单位（某开发社会事务办）属于党政机关，其拥有非上市公司巨额股份，且经过多次进行增资和股权交易，与其丈夫孙某共同实际控制了B公司、C公司，实质上属于经商办企业的行为，是营利性活动。
二要区分公职人员的具体身份，准确适用法规条款。对于党员干部，《中国共产党纪律处分条例》第九十四条有明确规定，拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，是违反有关规定从事营利活动的行为，违反了党的廉洁纪律。对于非党员的公务员，可以依据《中华人民共和国公务员法》第五十九条规定，公务员不得“违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，进行定性处理。对于国有企业领导人员，可以适用《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条，国有企业领导人员不得“个人从事营利性经营活动和有偿中介活动”的规定。对于本案中袁某这样非中共党员的事业单位干部，可以适用《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条第六款“违反国家规定,从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬”的规定；若其行为发生在政务处分法实施后，则可以适用《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十六条“违反规定从事或者参与营利性活动，或者违反规定兼任职务、领取报酬”的规定。本案中，鉴于袁某持股行为持续到2021年，根据从旧兼从轻的原则，可以依据《中华人民共和国公职人员政务处分法》给予袁某相应的政务处分。那么，是不是公职人员拥有非上市股份就一定属于违规违纪行为呢？也不一定。从现有的规定来看，至少有一种身份的公职人员存在合规拥有非上市公司股份的情形。根据2017年人力资源和社会保障部出台的《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》，事业单位专业技术人员可以在职创办企业，自然可以合规拥有非上市公司股份，但这要求该企业必须与本人从事的专业相关。
三是区分形式持股和实质性持股。本案中袁某试图通过自己未亲自办理持股手续，也未实际生产经营和参与分红来为自己的违规行为辩解。但这并不能掩盖其违规从事经营活动的事实。袁某参与B公司、C公司多次增资，多次变更股权登记，不可能全部不知情；此外，袁某和其丈夫孙某共同控制两个公司，而两人又是夫妻关系，分红资金不论给了袁某还是孙某，袁某都实际上获得了经营收益。实践中，有的人形式上持有非上市公司股份，自己却完全不知情，如电视剧《人民的名义》中侯亮平被“发小”蔡成功坑害，被冒名登记为煤炭公司股东；有的人实际拥有对非上市公司股份的控制和收益权，却找人代为持股，如原中国建筑科学研究院副院长黄强、长沙市金融办原副主任周练军等等。因此，判断公职人员拥有非上市公司股份是否违规，不能被其外在形式而迷惑。（作者：汤娇洁；作者单位：湖北省襄阳市高新区纪检监察工委案件审理室）