所谓政策，系指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。在当代中国，法律规范、党的规范、政策规范与社会规范四者交相辉映，构筑了以法律规范为主导、多元规范共治的全面依法治国模式，共同形塑着我国的治理格局。《民法典》不再如同原《民法通则》第6条那般承认政策的民法法源地位，此举在民法领域引发了合同违反政策时的司法裁判困境，包括合同效力评价和合同履行两方面问题。针对后者，学界早期便就政策变化是否构成情势变更有所讨论，近年来又就疫情防控政策对合同履行的影响再度热议，最高人民法院（以下简称“最高院”）也发布了指导意见，目前已形成共识。但对于前者，《民法典》未给予正面回应，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）亦无着墨，同时鲜见学界讨论，因此亟待深入。自朴素观念层面上讲，既然政策是推进治理体系与治理能力现代化的重要依托，则社会公众遵守政策便责无旁贷，违反政策应承担“相应的后果”，否则政策终将沦为一纸具文。而自法律适用的角度看，尽管《民法典》不再将政策作为法源，但若裁判者机械地以政策并非“强制性规定”为据肯认合同效力，则可能导致前述“相应的后果”落空。不仅如此，民法法源的争议和“同案不同判”的现状也为该问题的解决增加了难度。
一方面，学界对政策是否为民法法源尚有异议。在原《民法总则》及《民法典》施行后，多数学者否定了将政策作为法源，但支持者的声音亦未断绝。然而学人或许未曾注意到其论证思路存在瑕疵：持政策并非法源意见者往往以政策不具备如法律般的规范性、我国现阶段国家治理思路的转型等为理据，但其忽视了作为多元规范体系组成部分的政策之治理效能；而持政策系法源见解者不自觉地混淆了应然与实然两个层面，其在论述中将“政策是否为现时的民法法源”的实然判断隐然置换为“政策是否应当作为民法法源”的应然判断。尽管针对（民法）法源的界定存在分歧，但无论是按照主流意见将其界定为具有规范效力的民法的实际存在（或表现）形式，并区分出直接法源与间接法源（或正式法源与非正式法源）；还是采纳法理学者的最新观点，认为法源“肩负从外部划定司法裁判之依据来源的范围，以及从内部确定不同法源（表现形式）的层级或适用顺序的双重任务”，并将其分作效力渊源和认知渊源，均不能得出政策为现时的民法法源之结论。
另一方面，实践在回应政策能否充任相关案件裁判依据的问题时存在争论。对此，笔者借助“聚法案例”平台检索得到了原《民法总则》实施后至今的325个案例作为样本，发现当下有五种裁判立场：一是有206份裁判将不违反政策作为合同的生效要件；二是有39份裁判认为政策并非“强制性规定”并据此判定合同有效；三是有35份裁判结合政策之目的，说明合同违反该政策时是否损及公共秩序（或社会公共利益）并以此判定合同效力；四是有32份裁判在判定合同效力时考察了政策的施行时间与效力；五是有13份裁判直接以违反政策为由判定合同无效而未进行说理。从样本案例来看，既往裁判立场存在“不违反政策能否作为相关合同的生效要件”“政策能否充任相关合同效力评价的裁判依据”“能否从政策并非强制性规定的角度得出相关合同有效的结论”以及“结合政策目的来考察相关合同是否侵害公共秩序（或社会公共利益）并以此判断效力的做法是否具备妥适性”四项问题。
惟须澄清，否定政策的民法法源性质，并非忽视政策在国家治理中的积极效能，仅是力图保证法律规范与法理论的自洽性，即就违反政策的合同之效力判断而言，政策尽管不再能担当相关案件的裁判依据，但仍是重要考量因素。有鉴于此并结合相关裁判立场，笔者认为，应借助《民法典》第153条第2款（以下简称“公序良俗条款”）构建合同违反政策时效力判定的裁判路径。
在解释论上，法律行为的效力瑕疵可分为“自身事由”“他人事由”与“秩序事由”等三种类型。其中，“秩序事由”系民法基于保护公共秩序的目的而对法律行为进行的规制，包括“形式控制”与“内容控制”两方面：前者系对法律行为外在形式的规制，如《民法典》第938条第3款规定物业服务合同须以书面形式订立；后者系对法律行为实质内容的规制，体现为第153条即行为不得违反“强制性规定”和公序良俗。如前所述，我国目前客观存有四种不同类型的规范体系，其各自都塑造了一定的社会秩序。初步来看，唯有“秩序事由”项下的“内容控制”能够与合同违反政策时的效力判定产生关联，此为以公序良俗条款构建裁判路径的重要基点，但“正当性”命题的论证尚需在此基础上作进一步展开。
（一）公序良俗条款因“兜底”功能而具备包容性
与《民法典》第153条第1款（以下简称“强制性规定条款”）相比，具有“兜底”功能的公序良俗条款具备包容性，可以将前者无法涵盖的情形纳入适用范围，而政策恰可借助这种包容性而被该条款吸收。
“法不禁止皆自由”的民法理念实为“成文法不禁止皆自由”，但由于立法者的认知理性有限，其不可能预知并精确地规定所有应被法律、行政法规禁止的行为。而如前所述，我国的治理体系由多种不同性质的规范共同构建，立法者不可能将政策等其他性质的规范都转化为法律，也不可能将所有应被禁止的行为都以“强制性规定”的方式予以控制。“之所以特别设此强制性规定，是因所管制的行为反复出现，已经定型，立法者得以有特别针对性地拟出强制规定，予以应对。”出于克服强制性规定条款固有缺陷的考量，《民法典》的公序良俗条款基于立法者的本意具备与生俱来的兜底功能与天然的包容性。毕竟“强制性法律规定只是以实证法的方式体现了公序良俗而已，对于那些尚未被表述为实证法具体规则的公序良俗，当然也需要予以维护”。在条款关系上，公序良俗条款在“秩序事由”中的份量不逊于强制性规定条款，二者构成了“一般规范—具体规范”的关系。当实践中出现强制性规定条款力有不逮的情形时，裁判者应借助公序良俗条款的“兜底”功能将这些情形包容在其适用范围内，以此落实对法律行为的内容控制。从解释论来看，公序良俗条款对受强制性规定条款在位阶、性质等方面限制的规范均有包容性。
我国《民法典》中的“强制性规定”与《德国民法典》第134条中的“法律禁止规定”、我国台湾地区“民法”第71条中的“强制或禁止之规定”（合称“强行规定”）具有相同功能，但此三项立法例对“强制性规定”的位阶限制存在差异。在德国法与我国台湾地区法的语境中，“原则上只要不是针对特定人的规范，即使是一般行政处分都可能影响法律行为的效力”，故而其相应的实务在判断合同违反法律、行政法规以外的规范是否无效时，仍是在强制性规定条款的框架内展开。而在我国大陆地区，由于强制性规定条款对规范位阶的限制，相关合同效力的判定则无法依靠该条款。原《合同法》第52条第5项的立法目的之所以称要提高规范位阶以消除“地方保护主义”，系因彼时不乏地方性法规等下位法突破了上位法的规定，减损了公民的基本权。但不排除在数量庞大的下位法中，亦有相当多的规范遵循《立法法》的要求，正确地完成了对上位法的“具体化”。此时，如果认为此类下位法与上位法是“同阶不同层”，则裁判者援用强制性规定条款并无不妥。而若不认同前述观点，则还需为此等情形找寻合适的裁判依据。如前所述，公序良俗条款系强制性规定条款的“兜底”条款，其对规范的位阶在所不问，故其包容性正可为其充任裁判依据的正当性背书。《九民纪要》第31条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。虽然该文件系最高院的指导性文件，并无强制适用效力，但从该方案可窥见最高院已开始借助公序良俗条款的包容性设计应对方案。在时隔两年后发布的指导案例170号“饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案”中，案涉合同违反了行政规章，最高院认为，“违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，……危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，……”。此立场正与《九民纪要》第31条相合，且因其指导案例地位而具有强制参照效力。
政策是因性质而受强制性规定条款限制的规范。政策与法律虽在性质上有别，但二者均意在保护非专属于私人的利益。立法者固然可以透过“强制性规定”将某些侵害非私人利益的情形固定在法律法规中，如出于维护不特定业主群体的利益之目的而设置《民法典》第941条第2款用以禁止物业服务人将其全部物业服务转委托给第三人，但政府尤其是国务院基于宏观调控、维持社会秩序等考虑而制定的政策规范亦是为了增进整个社会的福祉。“限购令”政策能够有效抑制不合理的房价上涨趋势，促进房地产市场的平稳健康发展，惠及潜在的不特定购房者乃至全体社会成员。经济适用住房政策旨在推动“人人均可购房”的形式平等转为“人人均有住房”的实质平等，保障“居者有其屋”的民生理念照进现实。诸如此类的政策所维护的当然也是非私人利益，侵害这些利益的情形虽未能被“强制性规定”覆盖，但保护这些利益免遭侵害显然属于法律的题中之义。因此，具备“兜底”功能的公序良俗条款对受强制性规定条款在性质方面限制的规范具有包容性。前述以政策并非“强制性规定”为由判定合同有效的39个样本案例之所以存在瑕疵，系因其武断地以政策与法律的性质差异作为裁判论证的起点，认为案涉合同在没有因违反“强制性规定”而无效的情况下，更不会因违反政策而无效。更为棘手的是，如果继续坚持这类裁判立场，则会令司法在合同违反政策时的效力判定问题上只作规范性质的形式审查，而不进入内容审查的范畴。与之相反，基于公序良俗条款内生的“兜底”功能与天然的包容性，运用该条款进行裁判不仅可以避免简单的规范性质形式审查的弊端，更能够关照政策对于非私人利益保护的实质，从而将合同违反政策的问题拉回到民法对法律行为“内容控制”的轨道上来。
（二）公序良俗条款因自由裁量功能而拥有灵活性
与同样作为价值评价标准的强制性规定条款相比，公序良俗条款允许裁判者进行自由裁量，因而具备灵活性。作为法律行为典型代表的合同，其文本背后是当事人拟定的利益分配格局。当某一合同受到民法的负面评价时，系因其所作出的利益安排侵害了法律拟特别保护的利益。进言之，某一合同所表现出的效力形态，实质上是裁判者在比对该合同所保护的利益与实证法所保护的利益后，按照“立法者预先设计的结果”对前述利益进行“赋值”的效果：若二者无冲突，则该合同受到民法的正面评价，反之则否。这一过程可分解为三步操作：第一步是发掘某合同所保护的利益与法律所保护的利益；第二步是找寻“立法者预先设计的结果”；第三步是确定该合同的效力。如果仅是找到两种利益，并不能推衍出后续结论，因为单纯的利益本身并不存在大小之别，不能简单地以受益者数量的多寡来确定何种利益应置于受法律保护的优位，否则法律人的实践智慧便无须在“杀一救百”“电车难题”等困境中屡遭挫败。利益抉择或比对后的结论，本质上是价值评价的结果。所谓“立法者预先设计的结果”，实质是立法者的价值判断。在价值评价中，利益比对只是受评价的客体，而用以判断在何种情况下一利益优先于另一利益的规范，才是真正意义上的评价标准。准此而论，《民法典》第153条构成了一项评价标准，即在某合同所欲实现的私人利益与其侵害的非私人利益的角逐中，立法者为了实现特定的价值，将非私人利益置于受法律保护的优位。与公序良俗条款相比，强制性规定条款也是价值评价标准。但就后者而言，立法者已经事先将其所欲实现的价值透过“强制性规定”成文化，并以同款但书限制其范围；而对前者来说，立法者只以“公序良俗”一词框定了“价值集合”。至于其他规范性法律文件或者政策保护的利益能否优先于合同利益，立法者授权裁判者按照该“价值集合”进行自由裁量。就此而论，公序良俗条款具有区别于强制性规定条款的灵活性。
由于政策的类型千差万别，是故其所欲保护的利益亦呈现多元性，非依公序良俗条款的灵活性难以对违反政策的合同予以价值评价。从政策的定义来看，其制定主体包括国家和政党。国家政策大致有两种类型：一类是国家总体政策，其系在特定时期内“有关国家改革和发展的宏观性的规划和战略性的决策”，如《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》；另一类是国家具体政策，按照制定机关的职能可以大致将其划分为“立法政策”如全国人民代表大会常务委员会的立法规划、“行政政策”如《国家医疗保障局办公室关于切实做好当前疫情防控医疗保障工作的通知》（医保办发〔2022〕3号）、“司法政策”如《九民纪要》等类型。党的政策系“党组织在履行职责过程中形成的具有普遍约束力、在一定时期内可以反复适用的文件”，其体现为党的全国代表大会和中央委员会全体会议的决定、决议如《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，以及中共中央、各部门发布的意见和通知如《中共中央办公厅关于推动党史学习教育常态化长效化的意见》。因党在我国的领导与执政地位，其发布的政策可以涉及国家事务，具有“溢出效应”，在一定程度上与国家政策相同。此外，在我国实践中还存在一类特殊的文件，即党政机关联合发布的文件。纷繁复杂的政策都各有其实施目的，或直接表现为保护某一类群体的利益，或间接地通过限制某些主体的行为来保护其他主体的利益。不同的政策所保护的非私人利益各不相同，即使是同一政策也可能保护多种非私人利益。最高院民事审判第二庭（以下简称“民二庭”）认为：“一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定构成公序良俗。而违反部门政策、〔地〕方政策如违反各地有关‘限购’政策的合同，一般不宜以违背善良风俗为由认定合同无效。”此处的两个“一般”虽看似是在构建“原则—例外”的关系，但实际上毋宁说是要求具体问题具体分析。尽管笔者对此观点不敢苟同，但称赞其揭示的“灵活裁量”道理。笔者认为，党的政策、国家政策、部门政策、地方政策所保护的非私人利益究竟是否具备优位性，端赖裁判者在立法者授权的范围内对案涉合同的私人利益与被违反的具体政策的非私人利益进行灵活的价值判断：对该等利益的保护符合立法者价值取向者，可以升格至与“强制性规定”相同的位置，使合同受到无效评价；不符合者，与合同效力无涉，以此确保个案正义。
（三）政策与公序良俗在价值与内容层面的契合性
公序良俗条款的灵活性贵在公序良俗所代表的“价值集合”，但该“价值集合”究竟来源于“法外”还是“法内”，这是需要首先厘清的重要问题。主流意见持“法外”观点，在很大程度上是因将公序良俗拆解为“公共秩序”与“善良风俗”所致：毕竟公共秩序的塑造非为制定法独断，而善良风俗对应的伦理道德因素也显然与法律有别。但以此断定公序良俗源自“法外”并不妥当，因为对“公序”与“良俗”应作合一理解，文义本身无法决定公序良俗的来源。更何况法外因素本就无明确界定标准，若允其被裁判者援用，难免导致自由裁量的恣意，使法外因素具备超越非强制性规定的拘束力。并且在这种立场下，中央政策得以顺利地进入“公序”的范畴，但地方政策因其地域限制而不具备“公共性”，不能与“公序”接榫，如此便与公序良俗条款的包容性与灵活性相背离。事实上，公序良俗所代表之“价值集合”源于“法内”是我国民法体系的必然要求。民法体系分成内在与外在两部分，我国“民法典的编纂就是在作为内在体系的价值体系基础之上，通过特定的编纂技术将内在体系的价值理念落实、表彰于构成外在体系的规范体系之中，从而使民法典成为价值理念统一、规范体系逻辑一致的整体”，因此对公序良俗的理解必须立足于民法的内在体系。立法者铺设的最广泛的民法价值体系，在于《民法典》第1条的“社会主义核心价值观”。即使采用前述拆分，也可将公序良俗作如下解读：自由等社会价值取向保障了美好生活得以实现的基本社会秩序；爱国等个人价值准则是公众应遵循的朴素道德伦理。这些价值因素看似源于“法外”，但实际上已经由《民法典》的立法目的化身成为整个民法体系的价值基石。可见，前述“价值集合”指的便是社会主义核心价值观，也唯有经其指引，方能解释何为“公共秩序”与“善良风俗”中的“公共”与“善良”。具体到以公序良俗条款作为相关案件裁判依据的问题，表面上政策与法律的性质截然不同，似乎政策天然地属于法外因素而应被公序良俗这一法内评价排斥，但政策与公序良俗的契合性正可为公序良俗条款裁判路径的正当性提供强力支撑。
首先，政策与公序良俗在价值层面具有契合性。如前所述，公序良俗源于“法内”是我国民法体系的必然要求，这保证了公序良俗条款的价值评判与自由裁量功能得到落实。“法律的利益评价才是法律适用的中心。这种立法者的评价是‘正义理念在各个情况下的具体化’或者说‘从正义理念得出的结论’，而不是‘自己的评价’。至于法官适用法律时，则是这种法律评价的实现。”立法者以“公序良俗”为裁判者框定的“价值集合”即社会主义核心价值观，其并非立法者或裁判者的个人价值偏好，而是一种全社会的价值共识。据此，立法者实质是借由社会主义核心价值观为公序良俗条款允许裁判者进行的自由裁量行为设置了边界。正因《民法典》和政策同样受到社会主义核心价值观的引领，故在总体上，政策潜藏的价值能够与《民法典》保持统一。因此将公序良俗条款作为相关问题的裁判依据并以之构建裁判路径，非是将法外因素作为法内评价的来源，毋宁说是法外评价与法内评价于此时保有价值上的一致性。
其次，政策与公序良俗在内容层面具有契合性。既往有许多学者受到旧法的影响，仍将《民法典》中的公序良俗条款与原《合同法》第52条第4项（损害社会公共利益）等同视之，即认为公序良俗以保护社会公共利益为意旨。但若坚持将公序良俗视为“社会公共利益”的代名词，则又会出现旧法中的“社会公共利益”无法囊括“国家利益”“集体利益”的窘境。《民法典》公序良俗条款整合了原《合同法》第52条第1项、第2项和第4项，其进步意义是认识到了“国家利益”“集体利益”和“社会公共利益”的共性，即其均具备普遍性、一般性与非专属性，实质上均为不能还原到特定个体的利益。是故公序良俗的内容即真正受其保护的利益应当被称为“非私人利益”，如此方能与合同所维护的“私人利益”相区别。从非私人利益的特性看，公益诉讼领域中的“同类个体利益”即同一类型的个体基于同一事实原因而享有的利益也居于其列。此同一事实原因的表现之一是主体的身份特性，因此《民法典》中的集体利益实为最典型的非私人利益。以非私人利益的特性为衡量标准，无论政策具备何种样态的多样性，其所保护的利益类型均属于非私人利益，呈现出与公序良俗天然的契合性。这便是笔者不赞同最高院民二庭唯将中央层面的政策置于公序良俗范畴观点的原因所在，其恰恰忽视了非私人利益的特性。以《浙江省工商行政管理局、浙江省质量技术监督局、浙江省商务厅关于印发〈浙江省“三包”商品目录（修订）〉的通知》（浙工商消〔2018〕4号）为例，其规定了在浙江省购买笔记本电脑的消费者享有不同于其他地域消费者的三年保修期。该政策虽然是地方政策，但其所保护的是基于“在浙江省购买笔记本电脑”这项同一事实原因的消费者之同类个体利益，其符合非私人利益的特质。既然政策与公序良俗具有内容的契合性，便不能简单地以层级来否定该利益被公序良俗保护的可能性，否则相应结论不仅与对公序良俗保护内容的分析相悖，也将损及公序良俗条款固有的包容性与灵活性。
对公序良俗条款裁判路径的正当性论证，仅为合同违反政策时的效力判定确立了司法推理三段论的大前提，而在小前提即案件事实已经给定的情况下，需进一步解决法律适用的涵摄问题，即如何将具体案件事实置于法律规范的构成要件之下，确保法律规定与案件事实之间的对应关系，从而顺利产生该规范所规定的法律后果问题，亦即公序良俗条款适用的方法论构造问题。
（一）公序良俗条款的两种适用方法之评介
构成民法规则的构成要件之因素可分作两类：一是描述性因素，其意在表明“实在的事实”。二是规范性因素，其既包括法律专业术语如违约，也包括颇多无法律特征而指向价值评价的“价值概念”（或称不确定概念），因后者可能的文义不足以清楚地界定其外延，故需作价值填充。公序良俗条款所代表的由不确定概念作为规范性构成要件的法条，系典型的“一般条款”，其意在透过不确定概念整合同类事实，使之达成同种法效果：其既可以将法律规则无法认知的漏洞之填补限缩在法律秩序的框架内来避免法官的恣意，又可在法律原则的抽象性、开放性中尽可能地保持法的实证性、确定性与稳定性。在公序良俗条款中，何为其构成要件（违背公序良俗）并不能自条文本身获得解答，而是需要法官在既定规则的基础上确立评价个案行为的各种因素，并使之相互作用来发生效力，最终得出个案的公正判决。因此，如何抽象出评价具体行为的诸种要素是适用公序良俗条款最重要的环节。既往观点就一般条款的适用问题业已形成两种不同的方法论，这为公序良俗条款裁判路径的方法论命题奠定了讨论前提。
1.公序良俗条款的类型化方法
我国传统学理倾向于采纳一般条款的类型化或者案例群方法，相关研究成果颇丰且集中于“公序良俗”领域。以公序良俗的类型化为例，该方法论的核心是对违背公序良俗的行为以不同标准进行类型整合，其后抽取出各类型中最典型的案件作为基础性案例，并借助该基础性案例形成的裁判规则来处理相似案件。有学者概括出了违背公序良俗的行为的八种类型，违反政策的合同或可归入其中的“危害国家公序行为类型”，并借由该类型中基础性案例的裁判规则予以调整。类型化方法已然注意到了现实生活的复杂性，但在该方法中，如果基础性案例的抽取或者该案例的裁判立场存在问题，则后续案例的裁判便易滋异议。并且类型化本身也可能存在不周延性，导致边缘性案例无法借助基础性案例的裁判规则得到妥善处置。前述学者虽然归纳了违背公序良俗的八种类型，但其也自认该方法存有迟延性、滞后性、不周延性、矛盾性等弊病。
2.公序良俗条款动态系统化方法
一般条款的动态系统化（或称动态体系化）由维尔伯格（Wilburg）所创，并为我国学者所接纳。在维尔伯格看来，法的价值的多元性决定了对法的诠释不能只依照单一的价值目标展开，但具体到某一法律问题领域，可得参照的价值必须与具体案件情况关联。据此，动态系统理论（Beweglichen Systems）的基本构想便是“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果”。对一般条款而言，因立法者对该类条款的构成要件采用了抽象、模糊的表述，致使其不能被当然地用以涵摄案件事实，而是须借助法官的自由裁量。但自由裁量既有灵活应对复杂现实的利好，也兼具法官恣意的风险，而动态系统化方法恰恰可以为自由裁量的“扬长避短”提供助力：一方面，该方法中的“要素”并非一成不变，而是需要裁判者按照案件的性质等情况予以动态调整，由此便可形成一种得以应对现实生活多样性的动态评价框架；另一方面，要素也非完全开放、允许随意引入，而是必须自具体案件所涉及的特定民法价值中抽取，如此便能将法官的自由裁量权限制在民法的价值框架之内，使得相关判决具有可预见性。近年来，动态系统化方法已被我国学者乃至裁判实践逐渐应用。如有论者以同一顺位继承人与被继承人的身份关系、不同身份的继承人与遗产来源的关联性等要素，将《民法典》第1130条关于法定继承人继承份额分配领域的一般条款予以动态系统化。而对于合同违反规章时的效力评价问题，《九民纪要》第31条要求裁判者综合考量被规章规制的对象、交易安全的保护、监管的强度以及社会影响等四重因素，最高院于此似乎有意图采用动态系统化作为公序良俗条款在该领域的适用方法论。
（二）公序良俗条款动态系统化方法的证成
一般条款的类型化与动态系统化这两种方法论均已臻至成熟，二者并无绝对的优劣之分，而是仅在应对特定问题时有妥适性之别。就违反政策的合同效力判定而言，应选择动态系统化作为公序良俗条款的适用方法论。
1.动态系统化方法更适应政策的多样性
因政策在类别、层级等方面均呈现出多样化特征，故而方法论的选取应以避免挂一漏万、易于抽象出可以容纳所有类别政策的适用规则为要务。尽管违反政策总体上可以归入上述八类型中的“危害国家公序行为类型”，但按照类型化方法的要求，违反不同种类的政策应当作出相应的区分，并由此组建不同的案例群。然而，“区分”这一操作本身便十分困难。例如，违反党政联合发文的行为，究竟是违反了国家政策还是党的政策，抑或是其属于特殊类别，尚无定论。最高院民二庭以政策的层级为标准区分合同违反党中央政策、国家政策与违反部门政策、地方政策时的效力差异，也是采纳了类型化方法，但该观点同样忽视了政策的多样性，即将所有违反部门政策、地方政策的合同不加区分地赋予有效的法效果，而不作实质的利益衡量与价值判断。事实上，研究者不可能抽象出所有的非私人利益之类别。并且经由类型化方法总结出的非私人利益类型，只能为公序良俗条款供给“数据”，而不能取代最终的价值判断。与之相反，动态系统化方法无意针对无法穷尽且类别不一的违反政策之情形分设裁判规则，而是旨在搭建一种“评价框架”或者“论辩平台”，以此覆盖所有违反政策的行为，从而贯彻公序良俗条款的包容性。
2.动态系统化方法更易于对利益的比较作价值评价
前揭已述，公序良俗条款本身是一种价值评价标准，受其评价的客体为私人利益与非私人利益的比较。不同的政策虽然各有其作用场域，但均旨在保护非私人利益。然而，这些非私人利益存在极大的异质性，且同一政策可能兼顾多种不同利益的保护。于此场合，很难以类型化方法划定出不同的案型。实际上，类型化方法的内生性缺陷是研究者的视角着眼于法律规范之外所致，即其更多地是从外部来划定悖俗行为的种类，反倒忽视了公序良俗条款作为法律内部评价标准的规范功能。而动态系统化方法更加注重发挥公序良俗条款的灵活性来应对不同的违反政策之行为，并能够有效限制法官在自由裁量时的任意性。要言之，动态系统化方法立足于“所有立法都要求对相互冲突的利益予以权衡，……对一方利益的过度保护就会更多地限制他方的行为自由”的朴素法理，其旨在以赋予法官“有指导的自由裁量权”之方式来“避免一种指引法官仅参酌毫无内容的衡平、正义感、善良风俗或类似的概念的程序”。公序良俗条款的动态系统化并非将合同违反政策时的效力评价全权委托给法官的自由裁量，而是要求裁判者从民法的内在体系出发，根据立法者的价值偏好划定出“违背公序良俗”的考量要素，并在个案中具体审查和比对合同利益与政策所保护的非私人利益，最终作出灵活但有限度的价值判断。
3.动态系统化方法更适合我国司法裁判的实际情况
在选择方法论时，须以我国司法裁判的实际情况为重要考量。尽管类型化与动态系统化都是将一般条款具体化的方法，但二者的操作机制有别。就前者而言，其是以不同案例群作为“违背公序良俗”这一模糊性构成要件的情形列举。但由于我国法并不承认判例的法源地位，所以基础性案例的裁判规则并不能成为其他案例的裁判依据，充其量只能增补裁判文书中的说理部分。虽然最高院早在2010年便发布《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号），并在第7条强调“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，使得指导案例蒙上了“强制参照适用”的色彩，但其在后续发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）第10条中也明确规定，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。正如学者所言，“事实上一般也只有无释义学体系、以案例为法源的英美法因为需要以事实比事实、以法律观点比法律观点，方法论上才较为适合采取此种类型化方法”。而动态系统化是将一般条款的模糊性构成要件还原到民法的内在体系中去，即在承认一般条款的法效果系为多元价值相互作用（interplay）的结果之前提下，抽取出与案件事实相关联的民法价值充当考量要素或者“动态力量”（moving forces），并使之协力发挥效用。因此，动态系统化方法仍是在法律的框架内进行，而非允许裁判者另设规则，由此符合我国司法的惯常模式，也能避免突破限度的“法官法”产生。
（三）公序良俗条款动态系统化方法的构造
“要素”系动态系统理论的根基，其指能够与具体案件情况相互作用的基本价值，因此学者亦将其称为“原理”。有学者总结出了要素的两种类型：一是“作为观点或者因子（factor）的要素”，二是“作为原理的要素”。他进一步澄清，“作为用以衡量原理在多大程度上得以实现或者受到侵害的要点，才设定了观点或者因子”。所谓的“原理”包括但不限于民法的基本原则，其实系民法为实现价值目标而作出的价值评价即民法的内在体系，因此从原理中抽取出的要素必须符合民法内在体系的要求。而由于民法的内在体系蕴含多元价值，所以此价值与彼价值便存在冲突的可能，需要进行具体化的权衡。从公序良俗条款的评价标准之实质看，要界定某合同违反政策的情形是否符合该条款的构成要件，就是要判断该情形中的私人利益对非私人利益的侵害是否达到了必须给予相关合同以民法无效评价之地步，而不能将该条款打造成民法中的“口袋罪”，将所有违反政策的行为以无效后果“一网打尽”，造成鼓励交易的民法理念悬空。据此，在运用公序良俗条款动态系统化方法处理相关问题时，需考察如下三项要素。
1.非私人利益受私人利益侵害的程度
如前所述，所有政策均保护非私人利益，此判断不因政策的性质、层级等而有所区别，故当某一合同违反政策时，前者所维护的私人利益必然会侵害后者所保护的非私人利益。而因非私人利益具备多元性，所以合同侵害的未必是民法层面的非私人利益如集体利益，也有可能是行政管理层面的非私人利益，如由良性市场秩序所带来的利益。是故在合同违反政策的场合，不存在非私人利益是否受损害的问题，而只有其被损害到了何种程度的问题，此即动态系统化方法的第一个考察要素。进言之，当合同违反政策时，非私人利益的受损程度越高，则该合同受到民法无效评价的该当性程度越高；反之同理。惟须注意，非私人利益的受损程度并不能被绝对地量化，而只能经由个案的具体比较来相对地区分出强弱，否则公序良俗条款所固有的自由裁量功能将被极大地削弱，并丧失其灵活性。所谓个案的具体比照，非是要求法官将甲案同乙案对比，否则将如同类型化方法一般难以“控制变量”，影响结论的可靠性；而是要在同一案例中假设出案涉合同违反案涉政策的另一种情形，并将之与真实情形相比照，继而就非私人利益受损程度高低的问题得出相对性结论。如在“于以云、张陈元诉刘沁沁、卢凯楷房屋买卖合同纠纷案”中，案涉合同虽违反了当地政策关于购买商品住房未满两年不得上市交易的规定，但是该交易行为仅涉及1套房屋的买卖。假设上述合同的标的物是3套乃至更多套的房屋，与之相比，真实情形对当地政策所保护的非私人利益之损害程度则相对较低，故该合同受到民法无效评价的该当性程度也较低。该案判决正能印证上述分析，其认为：“相关行政部门制定的政策性文件……一定程度上体现了公序良俗的性质。但具体到本案，并无证据显示此次交易存在恶意炒房等非正常交易情形并且破坏了当地房地产市场的正常秩序，就个案而言不应认定此次交易违背公序良俗。”
2.私人利益受法律保护的正当性程度
利益衡量是法的适用无法绕开的必要步骤，其与价值评价紧密关联。与已预设过价值评判结论的具体法律规则相比，立法者在公序良俗条款等一般条款中并未预置结论，而是为裁判者提供了一套应对同类情形的评价框架，具体的利益衡量与价值判断则倚仗裁判者的自由裁量。如前所述，合同一旦违反政策，就会造成对非私人利益的侵害，此时需由裁判者进行衡量的是私人利益与非私人利益。但政策多样性的体现之一是同一政策可同时贯彻对多种不同的非私人利益之保护，这意味着在合同违反政策的场合，存在同一合同所维护的私人利益同时构成对同一政策中某种非私人利益的侵害、对另一种非私人利益的落实之可能性。于此情形，裁判者所作衡量表面上是在私人利益与非私人利益中进行，实则是在两种不同的非私人利益中展开。由此，运用公序良俗条款进行裁判的关键节点之一系判断私人利益在何种程度上具备受法律保护的正当性，此为动态系统化方法的第二个考察要素。易言之，当合同违反政策时，私人利益受法律保护的正当性程度愈高，则赋予该合同以民法上的无效评价之该当性程度愈低；反之同理。不过，私人利益受法律保护的正当性程度不仅存在有无的分别，也存在强弱的差异。因为合同所欲实现的私人利益并非一概会受保护，即使是受法律保护的私人利益，其应受保护的正当性程度也不尽相同。在“李金霞与邯郸市安腾兴家房地产经纪有限公司合同纠纷案”中，双方当事人通过倒卖房号的方式来规避政策购买一套政策保障性住房，并获得投机性收益，这种利益便不具备受法律保护的正当性。在上述这类案例中进行第二个要素的考察并不困难，真正具备难度的是如何判断构成对一种非私人利益之侵害、对另一种非私人利益之落实的私人利益的受保护程度。对此，利益位阶理论可以提供一定的助力，其认为利益存在不同的价值位阶，当高阶利益与低阶利益相冲突时，法律应优先保护前者。虽在学理上不可能归纳出所有的利益类别并对其予以不同的价值赋值，但总体而言，与人权紧密关联的利益如生存、发展利益等应在价值序列中居于高位，而单纯的经济利益则应在低位。如在同样是借名购买限购房的情形中，若当事人的借名行为旨在实现自己合理、正当的生存利益，则否定相关合同效力的该当性程度较之“炒房”等谋取不正当收益的场合更低。
3.予以民法的无效评价之必要性程度
法律并非唯一的纠纷解决工具，行政手段等其他措施亦可以发挥功用。即使是在法律规范内部，以合同效力制度为代表的民法评价也不是处理合同违反政策问题的唯一途径，其他部门法亦具备不可替代的功能。面对合同违反政策时的效力判断问题，裁判者不仅需进行具体的利益衡量与价值评判，也应考虑使合同无效的做法能否妥善解决现实纠纷。若以行政手段乃至行政、刑事处罚等也可达成目的，则予以相关合同以民法无效评价便可能不再必要。因此，在运用公序良俗条款进行裁判时，法官应斟酌赋予违反政策的合同以民法上无效评价的必要性程度，此系动态系统化方法的第三个考察要素。在具体考察时，需要注意如下两点问题。一是规制违反政策的合同之其他手段并不仅限于惩处性规定，这一规制目的也有可能经由调整常态交易的规则而实现。如在借名购房合同违反“限购令”的场合，纵使在民法层面认可该合同的效力，也不必然导致“限购令”的管制目的落空。因为借名人并非标的房屋的所有权人，其无法进行不动产变更登记，由此其将受到无法“正名”的限制，而出名人则会因无法转让标的房屋而丧失再行购房的资格，如此便已最大程度地贯彻了“限购令”的要求。于此情形，不动产的登记规则虽非惩处性质，但也能保证相关政策维持市场管理秩序的目的之实现。二是民法评价与其他法律、其他性质规范的评价间没有严格的“非此即彼”关系，在某些情形中违反政策的合同可能会同时受到多类否定评价。在“苏永涛与李玮委托合同纠纷案”中，原告委托被告为其子办理“小升初”的入学资格，该行为违反了当地的教育政策。尽管该案的真实情况是被告暂无办法完成委托事项，故未对当地教育政策所保护的非私人利益造成实质损害，但若由此肯认案涉合同的效力，则在后续履行中完全存在被告找到解决办法的可能，这意味着受教育权这种非私人利益将面临持续性的受损风险。于此场合，对违反政策的合同予以民法上的无效评价可以有效避免非私人利益受损，但因受教育权系宪法基本权利且由教育领域相关立法所专门保护，是故除合同无效外，当事人也会受到其他的惩处。
在样本案例中，合同所违反的多为“限购令”，其是由各级政府设置户籍、居住年限等限制性条件，从市场需求侧抑制投机行为，并将有购房需求的主力人群拉回至社会中间阶层的调控方式。实践中，借用他人名义购房是规避“限购令”的惯常做法，借名人与出名人往往会作出如下约定：一是标的房屋的所有权先登记在出名人名下，之后再移转给借名人；二是借名人支付全部价款，并享有占有、使用、收益等权利；三是未经借名人同意，出名人不得擅自处分标的房屋。至于借名购房的具体方式，要么是借名人以出名人之名义与出卖人订立房屋买卖合同，要么是出名人以自己的名义与出卖人订立房屋买卖合同。以《九民纪要》强调的穿透式思维审视上述行为可知，借名人实际上是借助出名人与出卖人间的虚假合同来遮盖自己规避“限购令”的隐藏行为，尤其是关于假借名义与变更登记的约定更会直接促使借名人绕过政策限制来取得特定房屋的所有权。判定这类隐藏行为的效力系处理其他有关纠纷如房屋归属等的前置性步骤，但既往研究与裁判立场存在较大分歧，故不妨以此为例来验证公序良俗条款裁判路径对现实问题的解决能力。
（一）公序良俗条款裁判路径对于既往立场的矫正
在借名购房合同违反住房限购政策时的效力评价场合，既往研究虽就裁判依据的选取凝聚了一定的共识，但后续结论却大相径庭。笔者认为，以往观点的共识与分歧均有问题，而公序良俗条款裁判路径恰能矫正这些错误。
1.公序良俗条款裁判路径对既往裁判依据适用缺陷的克服
既往共识系将原《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”作为借名购房合同违反“限购令”时效力评价的依据，但社会公共利益的特殊性却会致使该条款并不能被恰如其分地应用于此。我国学界对社会公共利益的解读往往基于该利益的主体范围，如“社会公共利益是指全体社会成员为实现个体利益所必需的社会秩序，实现形式包括国家制度和国家权力”。可见，社会公共利益区别于原《合同法》第52条中的国家利益、集体利益与第三人利益之特殊性，在于其主体范围涵盖全体社会成员，而非仅是面向个别的、同类的或多数的社会成员。此项特性会对原《合同法》第52条第4项的适用范围产生重大影响，因为地方政策、部门政策等低层级政策中的非私人利益往往是前述的同类个体利益，其主体范围通常存在如地域、户籍等方面的限制。例如，2022年5月浙江省杭州市住房保障和房产管理局《关于进一步促进房地产市场平稳健康发展的通知》第3条规定，“符合条件的三孩家庭，在本市限购范围内限购的住房套数增加1套”。该规定的目的仅在于保证杭州市三孩家庭群体的特殊购房利益，而未将受益范围扩展至全体公众。就此来看，原《合同法》第52条第4项并不能适用于借名购房合同违反该住房限购政策的场合。同理，即使是中央层面的政策，若其所保护的主体仅限于特定群体，则此类群体之外的其他社会成员并不享有相关利益。综上来看，既往观点对裁判依据形成之共识的“硬伤”，系因社会公共利益主体范围的特殊性致使原《合同法》第52条第4项并不适切于所有违反“限购令”的借名购房合同乃至所有违反政策的合同之效力评价，而公序良俗条款裁判路径正能克服这种普适性缺陷。一方面，政策与公序良俗均保护非私人利益，这种利益包括国家利益、集体利益、同类个体利益等多种样态，而社会公共利益也符合该种利益的普遍性、一般性与非专属性要求，是故其可作为非私人利益的子类型。因此，公序良俗条款可将原《合同法》第52条第4项的适用情形收入彀中。另一方面，基于政策与公序良俗在保护非私人利益方面的一致性，将公序良俗条款作为借名购房合同违反“限购令”时效力判定的裁判依据可以包容所有可能出现的情形，尤其是应然层面上无法被原《合同法》第52条第4项囊括的“限购令”仅系地方政策的场景。
或许部分讨论者也意识到了社会公共利益的特殊性，故而其在学理研究或者裁判实践中将社会公共利益与公共利益（或公共秩序）悄然同化。如有学者认为，“限购令显然不是法律法规，只是一种经济政策，……初衷是为了维护房地产领域的公共利益。因此，旨在规避房产限购令的借名合同虽然不违反禁止性法律法规，但违反社会公共利益”。在此类论述中，论者实质上是将社会公共利益与公共利益在等同意义上使用。但“公共利益具有开放性，不封闭也不专门为有些个人保留，只要大多数不确定数目的利益人存在，即属公共利益”，据此可以说公共利益是非私人利益的同义词，故而公共利益实为社会公共利益的上位概念，二者的含义并不相同。上述做法在文义上采用了对社会公共利益作扩大解释的方式，也算是避开了以原《合同法》第52条第4项进行裁判的普适性缺陷。姑且承认这种同化做法的妥当性，但遵循前述裁判依据所得结论的分歧性表明，既往观点仍存在其他问题。
2.公序良俗条款裁判路径对既往观点的前提性错误之修正
以原《合同法》第52条第4项的构成要件为出发点，既往裁判路径的具体操作方法可以被拆解为两个步骤：第一步是判断“限购令”是否旨在保护社会公共利益或者维护公共秩序；第二步是在承认“限购令”对于公共利益的保护、公共秩序的维持之基础上，判断借名购房合同是否因损害公共利益或者公共秩序进而无效。针对第一步中的问题，有法官指出，“房产限购令作为严格限制各种名目的炒房和投机性购房，遏制部分城市房价过快上涨的重要政策措施，体现了社会公共利益”。但反对意见称，住房限购政策的本质是各级政府在特定时期颁行的短期平稳房价的措施，其受制于房价的起伏，管控的松紧程度可能发生摇摆，因此不宜将其纳入公共秩序或者公共利益的范畴。更有学者从根本上对住房限购政策的正当性表示了质疑，其认为，“商品房买卖合同的缔约权基于户籍而实现，户籍由公共产品的差异性分配机制变成民事权利的取得资格，构成对合同自由的歧视性限制”。而针对第二步中的问题，亦有不小的争论。如有论者称，通过实施“限购令”，群体的居住利益得以被保护，安定的社会秩序得以被维持，因此对于违背“限购令”的借名购房合同而言，其应作无效处理。但有法官认为，此类行为并没有侵害公共利益，且其在考察了真实案例的裁判立场后指出，“受诉法院虽对借名行为予以批评，并要求当事人在今后的民事活动中不得再进行此种规避行为，但无一例外地均认定该借名购房合同为有效”。而另有法官以借名购房合同的目的作为区分标准，认为除为投机性购房目的而订立的借名购房合同无效外，其他的借名购房合同应有效。
从上述梳理来看，既往观点存在两项前提性错误：一是没有看清“限购令”维护非私人利益的本来面貌，导致相应的学理研究或者裁判立场过分纠结于“限购令”能否进入公共利益或者公共秩序的范畴；二是未认识到借名购房合同对于“限购令”的违反必然致使后者所保护的非私人利益受损，只不过其受损程度有所不同。如前所述，所有政策都旨在保护至少一种非私人利益，在承认此项判断的基础上便可推知，只要借名购房合同违反了住房限购政策，就势必会造成对非私人利益的损害，只是这种损害有大小之别。是故，公序良俗条款动态系统化方法的第一个要素即是在肯定违反政策必会侵害非私人利益的前提下，要求裁判者对于这种侵害的强弱程度进行具体的考察。而即使是在论者所谓的借名人并非投机者的场合，借名购房合同所维护的私人利益或许会与“限购令”旨在保护群体的居住性或者生存性非私人利益相吻合，但其依旧会侵害当地房地产市场管理秩序等非私人利益。正是在意识到了借名人之利益可能具备受法律保护的正当性之背景下，该条款动态系统化方法的第二个要素要求裁判者在个案中针对借名人的利益进行具体的衡量，并判断该利益有无受法律保护的正当性以及该正当性的强弱程度。经由这些要素的设置，公序良俗条款裁判路径得以修正既往观点所存在的前提性错误。
（二）公序良俗条款裁判路径在现实情形中的应用
按照前述论证，对借名购房合同违反“限购令”时的效力评价，应分别对如下三项要素进行考察。
1.借名购房合同对非私人利益的损害程度
在开展对该要素的考察时，首先需要界定清楚借名购房合同究竟损害了“限购令”所保护的何种非私人利益。以《河南省郑州市人民政府办公厅关于促进房地产业良性循环和健康发展的通知》（郑政办〔2022〕13号）为例，其目的是“坚持‘房子是用来住的、不是用来炒的’定位，因城施策，落实房地产长效机制，实现‘稳地价、稳房价、稳预期’目标，促进房地产业良性循环和健康发展”。可见，“限购令”意在使房价于短期内收拢至中等收入人群的承受范围内，保障居民的合理住房需求，抑制房价过快上涨，促进房地产市场平稳健康发展。准此而论，“限购令”大体上保护两种类型的非私人利益：一种是基于居民合理住房需求而产生的非私人利益，另一种是基于房地产业良性发展而产生的非私人利益。在厘清“限购令”所保护的非私人利益之类型后，还需明确的是违反“限购令”的借名购房合同存在同时侵害上述两种不同性质的非私人利益的可能性；从另一个角度来讲，即借名购房合同也有可能仅仅侵害其中一种非私人利益。就此而言，在判断非私人利益的受损害程度时，应针对不同的情形进行个案化的考量。在“辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司与徐沛欣案外人执行异议之诉案”中，借名人在已有两套住房的情况下，仍然以借名购房的方式作出了不正当的投机行为。由于该借名购房合同中的借名人已经有可供居住的多套房屋，所以在当地的商品房数量有限的背景下，其所实施的借名购房行为既会造成商品房供给数量的下降，损害其他居民合理的住房需求，又会破坏当地的房地产管理秩序，导致房价的上涨。但该案的借名人仅仅借名购买了1套房屋，与假设其购买了3套房屋的情形相比，甚至与现实生活中上市公司动辄购买数十套房屋的“炒房”“囤房”行为相比，此份借名购房合同对于居民的合理住房需求与房地产市场平稳健康发展这两项非私人利益的损害程度都很低。相应地，该借名购房合同受到民法无效评价的该当性程度也较低。而如果上述案例中的借名人并无住房，即其借名购房的目的不是为获取投机性利益而是为满足自己与家人的居住需求，则案涉合同的私人利益将与居民合理住房需求这种非私人利益相契合，此时，合同仅会侵害基于良性房地产市场秩序而产生的非私人利益。于此情形，该借名购房合同对“限购令”所保护的非私人利益之侵害程度将会有所降低，其受到民法否定性评价的该当性程度也会随之减弱。
2.借名购房合同中私人利益的正当性程度
“限购令”的现实问题，系其限制购房数量、购房人资质等控制需求侧的临时性手段虽然“见效快”，但是在具体的操作中却极易陷入不甄别被规制对象之差异性的“泥淖”里。以《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）为例，其正文第二点以“坚决抑制不合理住房需求”为标题，其核心内容是“严格限制各种名目的炒房和投机性购房”，相应的手段是“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”。这暗含了如下立场：若借名购房的目的是为了解决正当、合理的购房需求，则该行为便也符合此类政策的要求。但在具体实践中，绝大多数地方政策往往倾向性地保护房地产市场的秩序利益，而忽视了借名人的私人利益与群体的生存利益相吻合的可能性。例如，《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步完善商品住房限购政策的公告》（京建发〔2021〕243号）规定，“夫妻离异的，原家庭在离异前拥有住房套数不符合本市商品住房限购政策规定的，自离异之日起3年内，任何一方均不得在本市购买商品住房”。按照北京市住房和城乡建设委员会的解释，该政策中所谓的“任何一方均不得在本市购买商品住房”，包括离异后将旧房出让再行购买新房的情形。“人民幸福生活是最大的人权”，生存权与发展权是首要的基本人权，民众以旧房换新房的行为，完全有可能出于对更高品质生活的向往。因此，若当地某市民在离婚后出让旧房，又以借名购房的方式购置新房，则借名购房合同或会损及房地产市场管理秩序，但并不背离“限购令”中由居民合理住房需求而产生的非私人利益。于此场合，司法裁判断然不能作出合同无效的“一刀切”处理，而是应进行灵活的个案裁量。详言之，由于借名购房合同对于住房限购政策之违反既有可能同时侵害群体的生存利益与房地产市场的秩序利益，也有可能仅仅损害了后者，故而在判断相关合同的效力时，裁判者不仅需要考察非私人利益的受损害程度，还应当斟酌借名购房合同所维护的私人利益在何种程度上具备受法律保护的正当性。具体而言，存在“炒房”“囤房”等投机性意图的借名购房合同旨在实现当事人的不正当经济利益，其与“限购令”所保护的两种非私人利益相比，没有受法律保护的正当性，前述“辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司与徐沛欣案外人执行异议之诉案”即属此情形。而如果借名人确有正当、合理甚至迫切的购房需求，惟因其碍于住房限购政策而无购房资格，此时其所实施的借名购房行为将实现其居住利益甚至生存利益，该利益正是“限购令”中群体的生存利益的具体表现，在法律的价值序列中占据极高位置，具有很大程度的正当性。此外，在部分案件中，既无证据表明借名人有正当的居住需求，也无证据显示其行为的投机性，故而只能将其私人利益看作一种一般性的经济利益，该利益虽然有受法律保护的正当性，但相较非私人利益而言，程度很低。综上而言，如果某民事主体规避“限购令”而实施的借名购房行为意在其满足自身正当、合理的住房需求，则相关合同受到民法无效评价的必要性程度较低；反之同理。
3.否定借名购房合同的效力之必要性程度
按照公序良俗条款动态系统化方法第三个要素的要求，裁判者需考量对违反“限购令”的借名购房合同是否必须从民法的角度给予其否定性评价，其重点系判断“限购令”的实现是否必须仰赖合同无效这一法效果。进言之，如果通过民法无效评价以外的其他手段也能够最终落实住房限购政策的目的，则使借名购房合同无效便不具备绝对的必要性。但在既往讨论中，有相当一部分研究者认为，规避住房限购政策的借名购房合同必须无效，否则难以实现惩戒借名购房者的效果。这种观点有失偏颇，其背离了公序良俗条款作为价值评价标准的实质。前已述及，合同之所以“违法”或者违背公序良俗无效，系因立法者的价值取向所致，这意味着裁判者在对违反住房限购政策的借名购房合同予以否定评价时，非是意图代替行政机关实现公权力的惩罚效果与威慑作用，而是为了贯彻民事司法调和不同权益的功能。在前述“辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司与徐沛欣案外人执行异议之诉案”中，最高院所作再审判决认为，借名人已有两套住房却仍借用出名人资格另行购房以获取投机性收入，致使合同沦为当事人“敛财”的手段，如若认定案涉合同有效，则无异于“纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，……势必导致国家房地产宏观调控政策落空……损害社会公共利益和社会秩序”。但笔者认为，以该案为代表的这类裁判立场存在瑕疵。一方面，其过分夸大了借名购房合同有效所造成的后果，并忽略了“限购令”的目的经由合同效力制度以外的其他规则也能得到实现的可能。具言之，在实践中，包括该案当事人在内的借名人往往只会借名购买1套房屋，虽然该行为损及了“限购令”所保护的非私人利益，但其侵害程度较小。因为“政策调控系从宏观着手，从调控总量上来看，政策目的并未落空，其对调控对象的限制系从甲转移至乙身上，将甲与乙看作整体，调控总量并未因此减损”。而借名购房合同纵为有效，借名人也非标的房屋的所有权人，其无法在取得购房资质前办理不动产变更登记，且要面临诸多交易风险。作为行政机关的不动产登记机构在审查时如若发现当事人有规避政策的意图，自然不会同意将借名人记载于不动产登记簿，从而使借名人面临无法“正名”的持续性限制，如此便已最大程度地满足了公权力的管制需求。倘若非要认定此类主体的行为无效，难免伤及“无辜”，破坏人民群众对美好生活的向往。而如果允许这类借名人通过借名购房合同解决自身的住房问题，反倒落实了“居者有其屋”的民生目标。另一方面，上述立场忽视了公权力机关的治理功能。即使认定该借名购房合同有效，也并不意味着借名人不会受到惩处。至于其应受到何种处罚，“还需行政机关切实履行职责，对违反政策的行为施以处罚，从而让其经济收益小于违法成本来实现，但这属于行政机关的职权范围，司法机关无需考虑，无权处理，也无法‘包打天下’”。
法源理论旨在解决法的适用问题，某规范是否为法源、属于何种法源对于法的适用有重大影响，《民法典》虽然为政策在实然意义上是否系民法法源的问题画上了“休止符”，但学界仍然热衷于应然层面的讨论。加之，司法实践亦未就合同违反政策的效力判定纠纷形成有影响力的判决，此双重因素致使该议题难得论者的青眼。然而样本案例已经呈现出“同案不同判”的现象，亟需学理的正面回应。虽然样本案例中的绝大多数裁判立场都存在瑕疵，但这并不意味着其失去了被研究的价值。“我们需要警醒，那些处理失败的个案、那些没有影响力的判决不应被理所当然地忽视。探查它们的形成原因并构建合理的解决方案，亦是推动法律一点点向前发展的不二法门。”
一如前述，合同违反政策时的效力判定难题，在实质上系由《民法典》摒弃政策的法源地位所致。政策与法律虽分属不同性质的规范体系，但共同充当着推进国家治理现代化的重要角色，二者或是彼此联动，或是有所冲突，亦可能各行其是。在推动多元规范体系协同并进的时代要求下，既不能片面地抱持“法律万能主义”的幻想，忽视其他规范体系影响社会公众行为的客观事实；也不能当然地认为诸体系间的协动性允许其他性质的规范替代法律规范成为司法裁判的依据。当民事裁判面临如合同违反政策的效力评价问题时，裁判者应当从民法体系中找寻到其他性质规范的“进场入口”与合理限度，以此在保证民法规范体系自洽性的同时，发挥其他性质规范的治理效用。既往研究已将目光打量至规章影响合同效力的领域，但却将政策影响合同效力的问题“束之高阁”，所幸前者的解决路径为后者提供了参照经验，即以公序良俗条款作为相关合同效力的裁判依据。长久以来，关于公序良俗条款适用方法论的探讨从未停歇，根本原因在于其一般条款的特殊地位。以动态系统化作为方法论指引，绝非全盘否定以类型化方法为代表的“前人之见”，而仅意在阐明公序良俗条款的动态系统化方法在合同违反政策时的效力判定问题上更具操作优势。
能否对支撑法律秩序的价值体系达成“具有代表性的共识”（representative consensus），系妥善处理所有法律问题的关键，亦直接影响着公众对司法裁判的接受性。合同违反政策时的效力判定问题，在深层次上考验着民法学人如何融贯民法内在体系与外在体系，为此必须重视社会主义核心价值观作为整部《民法典》价值基石的地位。以公序良俗条款作为相关纠纷的裁判依据，以其动态系统化作为裁判方法，不只意在发挥社会主义核心价值观在上述两方面中的价值导向作用，更期待该裁判路径的后续应用能够反哺《民法典》“弘扬社会主义核心价值观”的立法目的：打击秉持不正当目的之违反政策者，有益于敦促民事主体遵守诚信等个人价值准则；在司法实践如规避住房政策的借名购房纠纷中，区分当事人违反政策的目的，并对其中有正当、合理住房需求的违反政策者予以倾斜保护，有助于贯彻平等、公正、法治等社会价值取向；更为重要的是，透过公序良俗条款的动态系统化方法，政策与法律这两种不同性质的规范体系得以积极联动与和谐协作，实现司法裁判的“政治效果、法律效果和社会效果的有机统一”，并共同助益于落实富强、和谐等国家价值目标。