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张五常：发明专利权（下）

日期： 来源：经济学原理收集编辑：



 作    者：张五常


 来    源：人文经济课堂


发明专利权（下）

张五常
1984年5月4日

一般书本所强调的两个鉴定批准发明专利的准则，都不着边际。第一是发明要够新奇（Novelty）；第二是要有功用（Utility）。这“功用准则”因为漏洞太多，渐渐被法院遗弃了。无论发明的是什么怪物，我们凭什么可说它是没有功用的呢？今天没有功用之物，有谁能保证明天也没有功用？一个在市场上没有产品的发明，往往可以加以改进而成为“商品”；能作为改进基础的发明，虽无产品，却有价值。
申请发明专利的费用，注册费只是极小的一部分。单就是要明确写出自己发明的“占有”（Claims），所需的专家费用就很可观。这些“占有”写得越短，所占的范围就越广，但获批准后或批准后获保障的机会就越低；“占有”写得越长，范围就越小，指定的占有就越明确，保障的能力就越大。高明的专家就喜欢长短并用，在最初申请时尽量扩大所占的范围，然后跟审核官作长期的“讨价还价”。一九七六年，我曾经请人作过一个大概的估计：在美国，申请费用平均大约五千美元，等待期平均十八个月。虽然这是一个不大可靠的估计，而不同发明的申请费用差距亦可能甚大，但申请专利显然不是开玩笑的。若申请人认为发明没有功用，他是不会申请的。“功用准则”被遗弃的确很合理。
提起功用，我就不妨指出两个古老相传的谬误。第一个谬误，就是有不少学者认为发明专利只能使最后的发明者获利，忽略了在基础上的研究所得。他们认为第一个有创见的人往往因为没有商品而得不到报酬；后人加以改进，从事生产推销，创见不多而获利甚大。这个见解的谬误，是忽略了即使是没有商品的发明，也是可获专利权的。只要能将创见成功地形象化，指出明确的占有权，他人若加以改进，在卖出产品时，若不补偿给始创者，就会惹起官司。当然，“创始”可能比“改进”难以将占有权在物品上表达，而改进者可能成功地改头换面，指出不同的“占有”。但这些可能并不是因为法律忽略了始创的人，发明专利只是针对那些可以用物品来表达占有权的新知识。“生意眼”也是创见，能从他人的发明而联想到市场有利可图，甘冒风险去推销，并不是“最后一触”（Finishing Touch）而得的事。学者总是喜欢高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。
第二个谬误，就是根据统计数字，有百分之九十以上的发明是从来没有用在产品上的。这个数字导致很多人认为大部分的发明毫无用处。当然，我们不能否认有些发明者过于乐观，失了预算，申请了专利权（过于悲观而不申请的人也有，却不被包括在统计之内），但没有产品并不等于没有价值。正如上文指出，“创始”的专利可以被改进而成产品。在美国，很多专门研究发明的机构，因为要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往将未有产品的发明申请专利。
在美国，任何大的生产公司都有一个研究发展部门（R&D），由专家处理发明专利的申请。因为个别的研究者并非专利权专家，而申请费用及调查竞争对手的费用大为可观，所以在科学发达的今天，大多数研究者都成了被雇者（The Employed lnventor）。这解释了为什么近三十年来，美国的“被雇”与“自营”研究者的比例激增。发明越来越多、越复杂，要申请专利保障就差不多非专家不可，而专家的费用，是要生意多才合算。
“功用准则”既无立足之地，剩下的“大”准则就只有一条：发明要新奇。但这“新奇准则”并不新奇——发明不是新奇是什么？所以说到最后，发明就是发明，又要从头给发明加以定义。其实我们要的不是发明的定义，而是发明专利权所能保障的某种发明的鉴定准则。我所知的可能会错，但在五花八门的文件及法例中，我找到了两个准则，满足了自己的好奇心。虽然我指出了有关发明专利制度的各种混淆、武断及谬误，我对促成这制度的人的智慧甚为佩服。
第一个准则，就是我在上文提及的，一项创见的思想要在物品上形象化。有了形象，再从其中指出与其它有了注册的不同的地方，成功写出明确的“占有”。我曾翻阅过几百个发明专利的文件，这准则是没有例外的。
第二个准则，就是除了在两个例外的情况下，所有以旧物合并而成新的产品都不算是可获专利的发明。太阳之下没有新事，所有的发明都是以旧物合并成“新”的。可获专利的两个例外是什么呢？
第一、若申请专利的人是将两件已有发明专利的旧物合并，这合并运用是普通人不能见到这些旧物就可想出来的。
第二、若申请人将有发明专利或没有发明专利的旧物合并，合并了的用途是跟不合并的用途有所不同。将擦胶镶在铅笔的一端的例子，读者的意见如何？（以经济的角度来看，答案是很明显的。因为擦胶与铅笔合并的商业价值甚大，所以用途一定是跟将二者分开使用不同。法院当年是将案判错了。）
以上提出的“两个准则、两个例外”的架构，是发明专利制度的大概。这也是我向读者解释发明专利制度所可能採用的最简化的形式。当然，实际施行的复杂演变，是无法详述的。在实施之际，某些古老相传而不着边际的准则增加了混淆。但毕竟这些不著实际的准则渐被遗弃；适者生存，不适者淘汰，是很自然的。
发明专利范围的界定，是以“占有”为原则。但为了要避免权力过大，专利年期通常是十五至二十年（美国是十七年）。不管是什么发明都会受到同等的年期保障。这一个定例显然有问题，因为不同的发明所需的时间保障是不应该相同的。几年前美国专利局某部门就曾经考虑将不同类的发明授予不同年期的保障。他们其中一些人曾和我研讨这个可行性，但大家都认为是行不通的。理论中的理想，遇到了无法解决的讯息困难，就不能轻举妄动。
任何制度，若有显著的成果，不管我们能指出的弱点是如何之多，除非我们能肯定是较好的改进，能够解决所有在改进时可能引起的困难，否则不改才是上策。
（按：Claim这个字很难译，尤其是用在发明专利的范畴内，更是难以译得恰当。我起初将它译作“占领权”，后来改作“占有权”也不大恰当。既用了“占有”，我迫著继续用，其后我又觉得“占领”可能比较恰当，但总是有点不妥。在中国最近通过的专利法内，Claim被译作“要求”。虽然在某程度上这个字是有“要求”的含意，但在专利的范畴内，这译法是不对的。因为这个字在发明专利制度中比其它任何字重要，柳谷书先生应再考虑中文的翻译。用在专利权上，Claim这个字有“权”的含意，有“占”的含意，也有“指出”及“指定”的含意。柳谷书先生不妨考虑译作“指占权”，或简称“指占”。）


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