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《海峡法学》

2023年第1期要目

【涉台法律问题研究】

1. 聚焦新时代养老 用法治托起幸福“夕阳红”

——2022海峡法学论坛养老服务法治保障研究会议综述 

李智 刘惠珍 叶晓丹

2.我国台湾地区职业教育制度类型化评鉴

问清泓

3.我国台湾地区衡平仲裁制度的实践及其启示

牛鹏  赵勇

【专题策划:技术法规研究】

4.主持人语：开拓技术法规研究新领域

柳经纬

5.美国技术法规立法模式研究

周宇

6.标准出版管理机制改革研究

许林波

7.欧盟技术法规研究

聂爱轩

8.《TBT协定》框架下的技术法规研究

陈媛媛

9.日本技术法规制度研究

赵宸毅

【理论前沿】

10.投资者——国家争端解决上诉机制改革动向及中国因应

王丹 刘敬东

11.法治化营商环境建设背景下海事司法审判体制改革的路径研究

董琦

12.公平竞争审查例外制度的价值向度与实施进路

涂富秀

13.论完全赔偿原则的演进与走向

王磊   赵春艳

14.新型冠状病毒与刑法——基于德日刑法的比较研究 

[日]川口浩一著

陈俊秀  夏杉青 译

聚焦新时代养老 用法治托起幸福“夕阳红”

——2022海峡法学论坛养老服务法治保障研究会议综述

作者：李智，福州大学法学院教授，博士生导师。刘惠珍，福州大学法学院法律硕士研究生。叶晓丹，福州大学法学院副教授，硕士生导师。

摘要：近年来我国老龄群体数量不断增大，人口老龄化呈现出新特点、新形势，当前养老服务、新型养老模式发展正面临着诸多风险与挑战。养老工作关乎国计民生，老年人权益保障是人权事业的重要内容，将涉及老龄工作的各项事务纳入法治化轨道是全面依法治国、建设法治国家的应有之义。福建省积极响应十九届五中全会关于“实施积极应对人口老龄化国家战略”，努力贯彻落实关于养老服务的新要求，持续推进《福建省养老服务条例》立法工作。

关键词：养老服务法治建设；新型养老模式；老年人权益保障；《福建省养老服务条例》

我国台湾地区职业教育制度类型化评鉴

作者：问清泓，武汉科技大学法学与经济学院二级教授，博士生导师，法学博士。

摘要：我国台湾地区职业教育制度可以类型化为技术生制度、建教生制度和技术士制度三大基本类型，学徒与实习（含见习）制度“湮没”其中。技术生制度独具特色，优劣并存：制度目标具有职业性与功利性，缺失德育目标制度规范呈现交融性与混乱性，技术生法定身份具备多重性与模糊性，契约划归为劳动契约、学徒契约、培训契约或建教合作契约，具有多样性与不定性特征。建教生制度规范亦是好坏兼具：法定模式具有多样性与交叉性，调整规范兼有完善性与繁复性，管理机构是系统性与多元性并存，合作立法实现了全面契约化，但形式化严重。技术士制度的特色是职业资格的分层化与广泛化，过程管控的精细化与僵硬化，认证效果表现为显著化与证书化，还有向普通教育的单向回归与非逆化特征。

关键词：职业教育；技术生；建教生；技术士；学徒；实习

【基金项目】2019年国家社会科学基金教育学一般课题“实习制度创新研究”（项目编号：BJA190101）

我国台湾地区衡平仲裁制度的实践及其启示

作者：牛鹏，郑州大学法学院讲师，法学博士。赵勇，福建江夏学院法学院副教授，法学博士。

摘要：我国台湾地区1998年修正的“商务仲裁条例”于第31条增设有关衡平仲裁的规定，明确经当事人明示合意，仲裁庭得依据衡平原则裁决。然而，由于立法时的理论研究不足以及立法过程中未能凝聚各方共识，台湾地区的衡平仲裁制度在实践中存在诸多争议，包括依法理所作裁决是否属衡平仲裁、衡平仲裁能否撤销以及依何撤销、衡平仲裁与依法仲裁之间的关系、衡平仲裁能否排除冲突法的适用等。近年来，台湾地区法院通过相关案件的司法审查一方面将衡平仲裁解释为具体衡平，认为依据公平、诚实信用、情势变更等原则所作裁决仍属依法仲裁；另一方面在衡平仲裁与依法仲裁的关系上，将衡平仲裁解释为例外的、补充性的制度。如此解释虽在一定程度上解决了衡平仲裁实践中的争议，但也将衡平仲裁限于狭小的范围内，导致有关衡平仲裁的规定几乎沦为具文。台湾地区的仲裁文化与大陆一脉相承，考察衡平仲裁在台湾地区的实践与发展状况能为大陆友好仲裁制度的构建提供借鉴。

关键词：衡平仲裁；友好仲裁；依法仲裁；仲裁法修订；法律适用

【基金项目】郑州大学2022年度青年教师科研启动基金项目“《新加坡调解公约》背景下商事调解与商事仲裁的协同发展研究”（项目编号：104/32221045）、2020年福建省社科规划特别委托项目（省法学会专项）“《新加坡调解公约》与中国商事调解制度衔接问题研究”（项目编号：FJ2020TWFX009）、2019年福建省中青年教师教育科研项目（社科类）“《新加坡调解公约》的实施及对策研究”（项目编号：JAS19216）

主持人语：开拓技术法规研究新领域

作者：柳经纬，中国政法大学比较法学研究院教授，博士生导师

美国技术法规立法模式研究

作者：周宇，福建江夏学院法学院讲师，法学博士，中国政法大学标准与法治问题研究中心研究人员。

摘要：采用市场标准化是美国技术法规立法模式的最大的特点，此特点使其成为技术法规比较研究的典型样本。绝大多数美国技术法规以“参引合并”立法技术实现，援引程序包括法律授权、检视标准目的与立法目的的统一性、援引必要性调查、援引内容陈述、征求意见以及发布等。美国技术法规立法模式能够缩减美国立法的篇幅、减少政府标准化成本、促进政府充分利用民间标准化资源与专业资源，产生了积极影响。但也带来了著作权之争、违反竞争法行为的消极影响。

关键词：技术法规；参引合并；标准；法规引用标准

【基金项目】2021年国家社科基金重大项目“基于法治、国家治理和全球治理的技术法规研究”（项目编号：21&ZD192）

标准出版管理机制改革研究

作者：许林波，江西财经大学法治政府研究中心研究员，法学博士。

摘要：通过分析我国现有的专门规范标准出版工作的主要法律法规，可以发现我国标准出版管理体制存在严重的行政化导向与封闭性特征，具体表现在标准出版单位的指定化、标准出版合同的格式化及标准发行工作的僵化。不合理的机制既不符合标准版权保护的要求，也不利于标准公开的实现。按照《深化标准化工作改革方案》与《推进国家标准公开工作实施方案》所确立的改革方向，应当建立以准入机制为基础，开放、高效的新型标准出版管理机制，通过标准出版管理的放管结合，实现维护标准体系与提高标准实效的双重目标。

关键词：标准；出版；标准公开；版权保护

【基金项目】2021年国家社科基金重大项目“基于法治、国家治理与全球治理的技术法规研究”（项目编号：21&ZD192）

欧盟技术法规研究

作者：聂爱轩：中国计量大学标准化学院讲师，法学博士，中国政法大学标准与法治问题研究中心研究人员。

摘要：欧盟技术法规的生成方式，离不开标准支撑法律模式和相关机制的构建。随着欧盟技术法规的生成模式由“合并式”演变为“分离式”，欧盟技术协调结构也由“单一式”转变成“双层式”，技术协调模式从“由上至下”发展成“循环式”，欧盟新技术法规体系有力推动了区域技术协调效率的提升、欧洲内部市场的深化、区域法治建设的持续完善。中国《国家标准化发展纲要》明确提出建立法规引用标准制度，为我国技术法规的生成方式奠定了政策基础。通过梳理总结欧盟技术法规体系的构建和完善过程，对我国技术法规制度建设具有一定的参考意义。

关键词：技术法规；欧盟法律；引用；协调标准；法治

【基金项目】2021年国家社科基金重大项目“基于法治、国家治理和全球治理的技术法规研究”（项目编号：21&ZD192）

《TBT协定》框架下的技术法规研究

作者：陈媛媛,中国政法大学比较法学研究院比较法学博士研究生。

摘要：技术法规是世界各国实现国家治理通行的立法实践，因其可能造成国际贸易壁垒而受《TBT协定》规则的约束。如何把握《TBT协定》对WTO成员技术法规的适用范围与规则有待理论研究进一步明确。《TBT协定》认定技术法规是适用相关规则的前提，需要借助技术规范属性与强制性效力两个核心要件，结合相关争议案件勾勒技术法规的轮廓。《TBT协定》要求WTO成员技术法规内容上以国际标准为基础，在技术法规制定和通过程序中及时告知其他成员以便就分歧进行沟通。

关键词：技术规范；强制性；国际标准；透明性

【基金项目】2021年国家社会科学基金重大项目“基于法治、国家治理和全球治理的技术法规研究”（项目编号：21&ZD192）

日本技术法规制度研究

作者：赵宸毅,中国政法大学比较法学研究院比较法学博士研究生。

摘要：日本对技术法规虽然尚未形成清晰的概念，但是技术法规发展的历史由来已久，时至今日已经建成了一个较为成熟的技术法规体系。日本的技术法规体系层级分明，由法律、行政法律规范和被引用的日本JIS产业标准构成，其所规制的领域涉及到国民生活中技术安全的方方面面，是法治体系中的重要组成。此外，在标准和技术法规的融合、技术法规公信力和正当性的来源、技术法规的主要阵地以及标准对技术法规的支撑等方面，日本的技术法规体系都有着区别于其他发达国家的一些特点。

关键词：技术法规；标准支撑；正当性；非引用不强制；公私共治

【基金项目】2021年国家社科基金重大项目“基于法治、国家治理和全球治理的技术法规研究”（项目编号：21&ZD192）

投资者—国家争端解决上诉机制改革新动向及中国因应

作者：王丹,中国社会科学院大学国际法学博士研究生，国家开发银行风险管理部二级经理。刘敬东,中国社会科学院国际法研究所国际经济法研究室主任，研究员，博士生导师，最高人民法院国际商事专家委员会专家委员。

摘要：投资者—国家争端解决机制（ISDS机制）在解决国际投资争议中发挥了重要作用，但与此同时，其裁决不一致和缺乏纠错机制、仲裁员独立性和公正性缺失、忽视东道国公共利益和国内规制权等固有缺陷引发各界诟病。为克服ISDS机制上述弊端，各界将建立ISDS上诉机制作为主要改革方向，主要有：国际投资法院上诉机制、常设多边上诉机制、特设上诉机制等三种方案。这三种方案在性质特征、主要内容、优缺点、可实现性等方面均有较大差异。我国应基于“双重大国”身份以及缔约、仲裁实践，积极利用联合国贸法会第三工作组的平台推动常设多边上诉机制，并探索设立“一带一路”常设上诉机制，为国际投资仲裁机制改革贡献中国智慧。

关键词：投资者—国家争端解决机制；国际投资仲裁；上诉机制；“一带一路”投资争端

【基金项目】2018年国家社会科学基金青年项目“国际裁决合宪性问题研究”（项目编号：18CFX015）

法治化营商环境建设背景下海事司法审判体制改革的路径研究

作者：董琦,福建省高级人民法院涉台湾地区司法事务办公室副主任，法学博士，四级高级法官。

摘要：经济全球化使国与国之间的竞争日渐激烈，营商环境的建设已成为各国政府高度关注的重要指标。营商环境法治化的建设对我国海事司法审判工作而言可谓机遇与挑战并存。目前，我国海事司法审判体制在法律体系、管辖制度、解纷机制、司法公信力等方面均与司法服务保障法治化营商环境建设的现实需求存在较大的差距。我国海事司法审判体制改革应当完善涉海法律体系；优化海事行政案件管辖权制度设置、确立“三审合一”专门管辖制度、对管辖海域的司法管辖全覆盖等方面完善海事司法管辖权；促进海事多元解纷机制发展；提升海事司法公信力等。

关键词：法治；营商环境；海事司法；“三审合一”；审判体制改革

公平竞争审查例外制度的价值向度与实施进路

作者：涂富秀：福建江夏学院法学院副教授。

摘要：公平竞争审查例外制度是公平竞争审查的子制度，具有构建有效市场、建设有为政府和维护公共利益等三个层面的应然使命和价值向度。当前，例外制度尚处于“强行政、弱法治”的1.0版阶段，适用的实体条件抽象模糊，程序规则不健全。为实现制度预设功能，需要将其升级改造成“弱行政、强法治”的2.0版。具体路径包括提升立法层级和完善适用标准、实施机制、责任机制等具体制度。

关键词：公平竞争审查；例外规定；有效市场；有为政府；公共利益

【基金项目】2020年福建省社科规划项目福建省法学会专项“优化营商环境视域下公平竞争审查法治化研究”（项目编号：FJ2020TWFX007）

论完全赔偿原则的演进与走向

作者：王磊，贵州大学法学院副教授，法学博士。赵春艳，贵州大学法学院民商法专业硕士研究生。

摘要：完全赔偿原则以“损害概念的差额说=因果关系=排除法官价值判断”为基本构造图式，在早期被大陆法系主要国家所采用。随着社会结构的变迁，完全赔偿原则的基本构想已无法合理地规制现代社会，损害赔偿法的现代演进逐渐抛弃绝对的因果关系技术，转而注重有责性的规范作用，此点在我国亦有迹可循。现代侵权法中责任成立法应更加关注受害人的救济取向于权益保障，责任效果法应当在必要的限度内关注加害人有责性而保障行为自由。就损害赔偿的功能而言，单纯地强调补偿功能已非妥当，制裁﹑预防功能应当提升到与补偿功能同一层面，以此实现侵权法的现代转向。此外，法的确定性作为一种目标而非特质不应是“非此”或“即彼”的形态，随着“欠确定性”的提出，完全赔偿原则以法的确定性作为自我辩护的依据业已失效。因此，就损害赔偿法的规范路径而言，完全赔偿原则即将式微，限制赔偿主义逐渐兴起。

关键词：完全赔偿原则；损害赔偿；因果关系；相当因果关系；有责性

【基金项目】2021年国家社科基金青年项目“侵权损害的限制赔偿原理及规范技术研究”（项目编号：21CFX036）

新型冠状病毒与刑法——基于德日刑法的比较研究

作者：川口浩一，日本明治大学法学研究科教授，弗莱堡大学法学博士。

译者：陈俊秀，福州大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，中国社会科学院法学研究所暨贵州省社会科学院联合培养博士后。

摘要：在新冠肺炎疫情背景下，涉防疫相关行为的刑事责任引发德日刑法学者的广泛关注。其中，感染者自身的刑事责任、高价转售口罩等防疫物资行为的刑事责任、违反限制外出防控措施行为的刑事责任、医务人员在新冠治疗类选中的刑事责任等问题成为当前日本在疫情防控中亟待解决的刑事议题。川口浩一教授通过与德国法的比较研究，探讨日本在新冠疫情下日益凸显的诸多争议问题，为上述行为的刑事评价确立合理标准，以期发挥刑法维护社会安定和保障人权之机能。

关键词：新型冠状病毒；刑事责任；比较研究