1、问题的提出

《合同法》第113条是违约情形下守约方向违约方主张可得利益损失的直接法律依据。但由于《合同法》113条对于可得利益损失的规定过于原则，对于是否应当支持及如何计算、认定可得利益损失，法院经历了从极少支持到谨慎支持，从随心所欲到有规可循的变化。但迄今为止，对于可得利益损失的计算和认定，仍存在极大的争议，是司法实践中的难点。

▌2、现行法律有关违约可得利益损失的规定

我国现行立法(含法律、司法解释)中关于可得利益损失的直接法律依据是1999年10月1日施行的《合同法》第113条。

在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院颁行《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号，以下简称“40号文”】，其中第三部分用了9、10、11共三个条文进一步细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则，以及举证责任。

此外，在《种子法》第46条、《农业法》第76条等几个较为偏僻的法律条文中亦有关于可得利益损失的规定。另外，还有观点认为可得利益损失的法律依据中还应包括《侵权责任法》第16条中关于死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款中关于商业秘密的商业价值的规定，但鉴于这些规定属于侵权法领域，故不在本文讨论范围之内。

▌3、司法认定现状

根据40号文规定，对于可得利益损失的计算和认定，实务中有人总结为以下公式：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-守约方因对方违约获得的利益-必要的成本。

该公式看似简单明了，且有40号文的三个条文对照审查，但实践中对于如何认定可得利益损失的总额，如何认定哪些是可预见/不可预见的损失，哪些是扩大的损失，哪些是守约方因对方违约获得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，众说纷纭。其结果是，对于可得利益损失的计算和认定，又回到了40号文出台前的状态——很大程度上寄希望于法官的自由裁量权，具体地说，寄希望于法官的学识、经验、乃至个人偏好

裁判依据

▶最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)

三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失。

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

▶妥善审理买卖合同案件、切实维护公平交易秩序----最高人民法院民二庭负责人答记者问

记者：可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。请问这部司法解释在认定可得利益损失方面有什么新的精神?具体又是怎么规定的?

负责人：的确，可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，致使审判实践口径不一，不少法官在判决中并不支持可得利益损失。

为此，《解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。

具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则，《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

▶加强调查研究　探索解决之道----最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问

第一，关于可得利益损失的计算和认定问题。虽然合同法第一百一十三条第一款规定了可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。计算和认定至少应当采取三个规则：其一，可预见规则。即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型，例如守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利润损失。其二，减损规则。即合同法第一百一十九条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额一可得利益损失总额一不可预见的损失一扩大的损失一受害方因违约获得的利益一必要的成本。人民法院应当注意到可得利益损失认定中的举证责任分配问题。违约方应当负担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益的举证责任;守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。至于不可预见的损失，则可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合、因违约导致人身伤害、死亡及精神损害场合以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合，则不应当适用可得利益损失赔偿规则。