（原标题：如何认定国企领导人员利用“影子公司”进行非法经营同类营业犯罪 抓住经营同类营业本质综合分析）
国有公司、企业董事、经理（以下简称国企领导人员）违反竞业禁止义务，利用职务便利经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，抢占、损害国有公司、企业利益的行为屡有发生。现实中，为掩人耳目，逃避监督和惩处，国企领导人员通常不会以自己的名义来经营公司、企业，而是通过“影子公司”来实施此类行为。对于此类犯罪，我们认为可从以下几方面认定处理。
刺破“面纱”，准确识别和认定“影子公司”。“影子公司”是指不自己出面、不以真实身份设立或者投资入股，通过一定方式掩盖真实投资人、实际控制人，用于谋取不正当利益甚至从事非法业务的公司、企业。现实中，非法经营同类营业犯罪中的“影子公司”主要有两类：一是“隐名投资”式，即国企领导人员以他人名义出资设立、投资入股或实际控制公司、企业；二是“共同利益”式，即国企领导人员的配偶、子女等亲属和其他具有共同利益关系的特定关系人出资设立、投资入股或实际控制的公司、企业，国企领导人员与该类公司、企业实质上形成利益共同体。“影子公司”拥有真实公司的所有外在形态，工商登记档案、股东名册、公司章程等一应俱全，认定“影子公司”，务必要刺破这些工商登记资料背后的“面纱”，深入查找真相。我们认为，可以从以下五个方面综合进行分析，“揪出”隐身背后的真实投资人或实际控制人、共同利益人。一是看人物关系，不管是“隐名投资”式，还是“共同利益”式，国企领导人员和“影子公司”股东、实际控制人之间总有着千丝万缕的关系，如亲属关系、同学关系、朋友关系，乃至亲属的亲属、业务合作关系等等；二是看投资资金，对公司注册资金、运营资金、增资扩股资金和固定资产投资等资金收入进行溯源，层层向前穿透，查清投资资金的最初来源；三是看实际管理，在公司业务开展、人事安排、资金使用等重大事项上，是否存在公司股东、高管以外的其他人员参与表决、作出决策、督促落实，甚至是操控股东会、董事会讨论决定事项的情况；四是看获利分红，结合股东分红记录、银行流水等证据，分析公司、公司股东、高管异常资金支出，查实公司利润分配的最终去向；五是看通讯联系，重点关注公司成立、经营过程中的重要时间节点，如公司设立登记、注册资本缴纳、利润分配、重大业务招投标、大宗商品购销等事件前后，公司股东、高管与相关人员是否有密集的电话或网络联系。
抓住本质，准确判断“经营同类营业”。从犯罪构成要件上看，非法经营同类营业罪要求，“影子公司”与国企领导人员所任职公司、企业经营同一类别的业务，国企领导人员违反竞业禁止义务参与“影子公司”实际经营，两家公司形成竞争或利益冲突关系，这是非法经营同类营业行为区别于违规经商办企业行为的关键。何谓“同一类别的业务”，可从两个层面把握。一是按照国民经济行业分类国家标准中的“小类”，结合国家统计局发布的统计用产品分类目录以及具体案情确定。二是“影子公司”经营的业务具有相似性或可替代性。对此类情况，还要综合考虑两家公司的经营地域、经营资质、客户群体是否重合或一致，“影子公司”是否形成对国有公司市场的抢占，国有公司业务量和利润变化等情况，实质判断“影子公司”是否经营了同类营业。例如，某国有投资公司总经理吴某利用职务之便获知某融资项目需求，在未向公司报告的情况下，以自己实际控制的投资管理公司与客户签订财务顾问协议，运作完成该融资项目，收取巨额财务顾问费。该案中，虽然投资管理公司开展的“财务顾问”业务不在国有公司经营范围内，但该业务本质上属于提供融资服务，满足市场上该国有投资公司潜在客户群体的融资需求，故应当认定构成同类营业。
把握关键，准确区分此罪与彼罪。通过“影子公司”进行非法经营同类营业犯罪，往往易与同样利用“影子公司”进行的新型贪污、受贿犯罪混淆，对此要坚持“经营获利”这一实质判断标准，与其他犯罪进行区分。一是看“影子公司”是否具备实际经营的能力，将其是否具有必要的场地、资金、技术、劳动力投入，是否取得相关经营资质等情况调查清楚，“皮包公司”“三无公司”根本上就没有经营能力，不需要讨论是否经营同类营业。二是看“影子公司”是否开展实际经营。非法经营同类营业行为中“影子公司”的经营活动，虽有国企领导人员利用职务便利的因素，但总体上仍属于市场行为，具备市场交易的一般特征，也会受市场环境影响，面临一定风险。因此，可以参考市场上同行业相当规模公司的经营状况，判断“影子公司”是否开展实际经营，并通过审计明确经营获利的数额。比如，某国有金属公司董事长杨某案中，杨某表面上是通过妻子控制的甲公司，以成本价从下属企业乙公司购进国有金属公司生产的铜杆转卖获利，貌似开展经营。但实际上，该项“经营业务”系乙公司专门为杨某量身打造的、无风险的“商业机会”，铜杆未售出时的仓储、售出后运输均由乙公司负责。甲公司没有成本投入，未开展实际经营，所谓的“经营获利”本质上是乙公司以市场交易形式输送的利益。因此，该案应重点查明甲公司未实际经营以及乙公司具有输送利益的主观故意，结合谋利情节认定为受贿犯罪。三是看“影子公司”的获利是否系实际经营所获。在增加交易环节型的经营行为中，如果非法利益系通过位于中间环节的“影子公司”的经营活动产生，则构成纵向竞争类型的经营同类营业；如果是假借“经营”的形式，将本应确定属于国有公司的财产收益转移给自己控制的“影子公司”，应当认定为截留国有财产的贪污行为。区分两者要综合考虑中间交易环节客观上有无设置必要，“影子公司”是否具备经营能力、承担经营风险，经营收益是否确定可期等因素。例如，丙公司拟租赁某国有置业公司的房产，该国有置业公司经理以职务身份与丙公司商定租赁价格后，以他人名义成立丁公司，采用丁公司先与该国有置业公司以较低价格签订租赁协议，再与丙公司签订转租合同的形式，获取租金差价。该案中，客观上不存在增设转租环节的需要，又因租赁价格已事先商定好，丁公司的转租行为不承担市场风险，其所谓的经营转租业务获取的收益，实质上是截留本应属于该国有置业公司的租金，应当认定构成贪污罪。
（本文刊载于《中国纪检监察》杂志2023年第20期，作者：浙江省纪委监委 徐海峰 张坤）