《刑法修正案(十一)》对《刑法》中的洗钱罪内容进行了大幅度修订，也引发不少争议。其中，如何认定洗钱行为关涉罪与非罪的判断、此罪与彼罪的区分等，是争论焦点之一。虽然《刑法》第191条已采取“列举+兜底”的形式界定了洗钱行为，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2009】15号)第2条对其兜底性条款进一步细化，但在司法实践中，对洗钱罪客观方面的认定往往是“仁者见仁，智者见智”。对此，笔者认为应从三个维度进行考量。

物理空间的转移

将《刑法》第191条规定的7类上游犯罪的犯罪所得及其产生收益进行物理空间的转移，是构成洗钱罪的基本前提。“洗钱”是指“掩饰、隐瞒资金的来源和性质，使其在形式上合法化”。“洗”作为一个动词作用于“钱”，是让钱在物理空间上动起来以实现掩饰、隐瞒的目的，包括两个方面。

一方面，犯罪所得及其产生收益从一个地方转移到另一个地方。比如现金走私，跨境转移资产，将犯罪所得及其产生的收益投入到商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入之中，将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境，等等。另一方面，犯罪所得及其产生收益的载体发生了变化。比如将犯罪所得及其产生收益从一个银行账户转移到另一个银行账户，此时“钱”并未以实体的形式移动，但同样发生了空间上的转移。

当然，发生空间上的转移不一定构成洗钱罪，但如果犯罪所得及其产生收益没有“动起来”，则必然不构成洗钱罪。这也是认定洗钱行为的基本前提一一“动”不一定构成洗钱，但不“动”一定不构成洗钱。

存在形态的转换

将《刑法》第191条规定的7类上游犯罪的犯罪所得及其产生收益进行存在形态的转换，也是构成洗钱罪的客观行为，分为三种情形。

一是“有形转换为无形”。比如，将现金转换为存款，购买理财产品，投资入股公司，等等。二是“无形转换为有形”，即将账面上的财产转换为现金、房屋和车辆等实体财产。比如，将收受的干股转换为现金，用贷款诈骗所得购置房屋，等等。三是“有形转换为有形”。一方面，表现为转换有形财产的物理性质，即从“物”到“物”。比如，将受贿所得的房屋置换为车辆，将走私而来的金属废料置换为机器零部件，等等。另一方面，表现为将单纯的“赃款赃物”转换为与合法财产交织在一起的混合形态，即从“单独”到“混合”。比如，通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益。

应当说，除了物理空间的转移外，存在形态的转换也是认定洗钱行为的重要标准。因为，这种转换已达到切断相应财产与上游犯罪之间联系的效果，能满足“清洗”“漂白”的非法目的。

来源性质的变化

行为人之所以费尽周折进行洗钱，最终目的就是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的来源和性质，将其转变为“合法”收入，进而加以占有、使用。

通过洗钱行为使财产的来源性质发生变化，主要表现为使上游犯罪所得及其产生收益发生“化学反应”，即在法律评价层面发生变化。一是通过洗钱行为使行为人获得的财物看似通过合法手段而来，而非通过上游犯罪而来。比如，将上游犯罪所得进行投资，或通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物。二是通过洗钱行为使行为人获得的财物看似通过其他违法手段而来，而不是上游犯罪而来。比如，将上游犯罪所得及其产生收益用于赌博，将其转变为赌博收入而非上游犯罪所得。

通过洗钱行为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生收益的来源和性质，是洗钱罪的本质。因此，只要行为人使《刑法》第191条规定的7类上游犯罪所得及其产生收益的来源和性质发生了变化，该行为就是洗钱行为。

来源 | 中国社会科学报

编辑 | 虞滢颖

审核 | 郑红 吴平