文：邹玉杰律师

做一辈子刑辩，防一万人失足……

〇1

今天，和检察院沟通一个电信诈骗案。

根据卷宗显示，当事人只是在诈骗团伙那里呆了一个多月时间，确实也按照上级领导安排为诈骗工作做了一些准备，但是并没有具体实施电信诈骗得工作，更没有诈骗成功。

检方的观点：根据《电信网络诈骗意见·二》第三条规定，只要在境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，就可以认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，应当以诈骗罪追究刑事责任，而且量刑在三年以上有期徒刑。

所以，即便认罪认罚，量刑最低也是三年有期徒刑，因为这种情况下，没办法认定从犯。

……

最终双方意见差距太大，未能达成一致意见。

〇2

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二），实施时间是2021年6月17日，现行有效。

其中第3点内容如下：

“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。

有证据证明其出境从事正当活动的除外。”

根据上述规定，如果要定一个嫌疑人存在电信诈骗”其他严重情节“，至少要具备三个条件：

1.有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为；（简单说，就是必须有证据证明嫌疑人在境外针对境内居民实施了电信网络诈骗犯罪行为，否则，就不具备该条件）

2.诈骗数额难以查证；（有证据证明确实有诈骗数额，只是条件限制无法查清楚）

3.一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点；

……

只有上述三个条件同时具备，才可以认定存在“其他严重情节”，可以在3年以上10年以下进行量刑。

而且这里面最重要的就是，要有证据证实嫌疑人在境外针对境内居民实施了电信网络诈骗行为。如果没有证据证明这件事情，别说量刑三年以上，实际上能不能定罪都是个问题。

而不是说只要在境外诈骗犯罪窝点呆够30天以上，就可以直接量刑3~10年之间。

硬要如此操作，显然属于理解错误，有些过于机械。

〇3

即便根据上述司法解释，认定嫌疑人属于诈骗罪的其他严重情节，可以在3~10年之间进行量刑。

那么，仍然存在主从犯的问题。

毕竟大多数电信诈骗案件都属于团伙作案，里面肯定有组织者、领导者，也有积极参加者，更有最底层的一般成员。

既然分工如此明确层次这般清楚，就必然有主犯和从犯，有帮助犯，甚至还有胁从犯，总之绝对不可能人人平等，全部都是主犯。

另外，在这种组织里面，肯定也有早期参加者，比如那些创始成员，当然也有后期加入的人，参与时间有长短也不可能统统一概而论，量刑整齐划一。

总之，区分主从犯，是刑法最基本的规定，特别是类似团伙犯罪，不应该也不允许出现这类现象——一个司法解释，凌驾于《刑法》这种上位法之上。

〇4

重拳打击电信诈骗，是对的，应该大力支持，毕竟这伙犯罪分子，确实给老百姓带来了很大的安全隐患。

不过，重拳出击时也应该留意下，千万不能误伤无辜者，更不能对所谓的嫌疑人搞无差别打击。

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

亳州律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任，法律援助优秀律师……

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！