10月20日，中集集团发布《关于终止购买马士基集装箱工业的进展公告》。公告称，由于《股权购买协议》中所约定的交易先决条件不能达成，2022年8月25日，双方决定终止本次交易。

公告称，经过商榷，中集集团与马士基（APMM）于2022年10月19日签署《和解协议》。根据前述相关协议的约定，中集集团须向APMM支付和解费用8500万美元，同时双方解除各自在《股权购买协议》下的除保密条款以外的全部权利义务。

因美国阻碍而终止收购

中集集团是一家在深交所上市的多元化跨国产业集团，主营业务为集装箱、道路运输车辆、能源化工及食品装备、海洋工程、重型卡车、物流服务、空港设备等。

本次交易源于2021年9月27日，彼时中集集团宣布已与马士基集团签署收购协议，拟收购马士基集团旗下的海运冷机与冷藏集装箱制造业务马士基集装箱工业100%的股权，交易对价约为10.838亿美元，约合人民币70亿元。

此后，美国监管机构以“反垄断”之名阻碍本次收购。美国司法部曾表示，马士基出售旗下制冷集装箱公司Maersk Container Industry将使中集集团获得全球90%冷藏货柜供应控制权，从而使全球领先的保温货柜和冷冻运输货柜的供应商数目从四家变为两家。

相关资料显示，美国冷王公司（ThermoKing）是全球最大的冷藏运输系统制造商之一，具有80余年运输温控业务经验，有能力为各类运输系统包括拖车、卡车、客运汽车、海运集装箱和铁路运输等提供专业的温控解决方案。中集集团收购马士基集装箱工业后，势必增加与美国冷王等公司的竞争能力，从而可能影响到美国对外运输与贸易的控制权与定价权。因此，美国极力给本次收购制造障碍。

近来，无论是《美国2022年芯片和科学法案》《通胀削减法案》等政策，还是芯片等领域的对华单边制裁，美国在各个新兴产业不断针对中国企业实施限制措施，以保持美国对相关市场的影响力。

8月25日，中集集团发布公告称，虽然公司与马士基均积极推动收购案，但基于经营者集中审查面临巨大的不确定性，经综合审慎评估后，决定终止此次交易。至本次双方签订《和解协议》，中集集团须为放弃本次收购支付8500万美元的和解费用。根据公告，中集集团须在《和解协议》签订之日起25个营业日内向APMM支付上述款项。

中企往往要支付更高的分手费

8500万美元分手费，高吗？金杜律师事务所曾经对2015至2017年中国A股公司跨境并购的数据进行分析，2018年形成的《中国A股公司境外投资数据分析报告》显示，国际并购分手费（卖方赔偿买方）一般为交易对价的1%至5%，反向分手费（买方赔偿卖方）一般为交易对价的3%至7%。其中，反向分手费触发条件通常包括买方股东大会否决交易、买方无法获得并购融资、无法获得特定的政府审批等。

近年来，随着“买方市场”逐渐转变为“卖方市场”，卖方在资产出售中也越来越处于强势地位，反向分手费在越来越多的跨境并购交易中被广泛使用和接受，特别是因监管审批不能通过导致交易失败的情况下。

这份报告认为，一个发展趋势在于，中国买方可能需要支付更高的反向分手费。相关数据显示，中国买方接受的反向分手费约为交易对价的4%至9%，在一些情况下甚至高于10%，明显高于通常的3%至7%。

例如，2016年，成都天翔收购BWT被要求支付反向分手费为交易对价的20%；上海电力收购巴基斯坦KE公司被要求支付反向分手费为交易对价的9.4%；海尔收购GE家电被要求支付反向分手费为交易对价的7.2%。2018年，天齐锂业以41亿美元收购智利SQM公司23.77%股权，被要求最高按照交易对价8%的金额支付分手费；2020年，赤峰黄金收购MensinBibianiPtyLtd100%股权，反向分手费占交易对价的10%。

达辉律师事务所从事跨境并购20年的合伙人卢琼律师表示，IFLR今年3月份发布的 《2022年份美国并购报告》（《M&A Report 2022: United States》）显示，根据美国公众公司公布的并购数据，卖方支付的分手费通常为2%至4%，而买方支付的反向分手费通常为5%至7%，反向分手费通常比分手费比例高。

此次中集支付马士基的和解费约占交易价格的7.8%，很大可能交易协议中约定的反向分手费比和解费用还要更高，但如果比例在9%或者10%左右，对于中国公司而言尚在正常区间。中集集团也在公告中表示，本次交易的终止不会对本集团主营业务经营产生重大不利影响，该和解费用将计入本年非经常性损益。

“分手费金额或者比例的确定与很多因素有关，比如双方的谈判地位、交易的机会成本、对于交易标的的价值评估等。”金诚同达律师事务所主任杨晨在接受《法治日报》记者采访时表示，法律条款是商业条款的体现，商业上如果做了充分和正确的评估，尽管大家看到的“损失”数额不小，但也不一定是不合理的。

杨晨认为，国际并购中分手费没有惯例，交易规则是存在惯例的，即在什么情况下、按照什么样的原则去谈分手的条件和对价，是双方具体条件和意愿磋商的结果。虽然有惯例，但也要具体问题具体分析，而非一个简单的计算公式。

一位从事多年涉外业务的律师亦对《法治日报》记者表示，支付分手费并非一项法定要求，而是一种交易当事方之间的力量体现。为了准备一项交易，交易当事方都会产生成本，例如不能再与其他买家或卖家接触、要配合尽职调查等，一些交易从签合同到实际交割的过渡期也会赋予买方一定的过渡期权利。分手费及反向分手费就是为了补偿在交易无法实施时已经发生的成本，甚至是补偿潜在损失。

希望中企不要再交学费

反垄断审查往往是近年来国际并购的必须选项。《中国A股公司境外投资数据分析报告》显示，在2015-2017年构成中国A股公司重大资产重组的跨境并购交易中，高达约43%的交易涉及境内外的反垄断审查，且涉及到不同司法管辖区域。

某从事反垄断业务的律师认为，中国企业在跨境并购中应当提高应对反垄断审查的能力，并且通过在交易文件中作出相关约定以合理分配反垄断审查风险，包括交易当事方采取何种努力程度获得审批、接受反垄断监管机构限制条件的程度、最终截止日及其延长、反向分手费标准等。

“一般来说，7.8%并不低。”该律师表示，在国际收购中，建议中国企业充分了解到各方面的风险，不能乐观地认为交易不会被各国反垄断监管部门所禁止。与此同时，跨国收购案的交易时间跨度差别非常大，有些项目到完成交割甚至需要几年的时间，因此要考虑双方意愿、是否需要行政手续等多重因素，在充分评估风险的基础上和对方谈费用。

卢琼表示，在中国企业海外并购中，尤其在目前国际局势下，除了反垄断审查风险外，中国企业还应该格外关注并购中可能涉及的国家安全审查风险，比如现在中国企业并购美国企业时往往最关注的就是是否会触发“美国外国投资委员会”（CFIUS）的审查，如果触发，是否能通过以及多长时间内能完成相关审查。只有充分考虑了并购可能涉及的所有监管机构的审批，并对该等审批的风险和不确定性有充分的考量，并且在相关交易文件中设定好相关机制以降低风险，买方才不会在签约后陷于被动境地或者在交易未能完成时需要付出巨大代价。尤其在大型并购项目中，如果卖方非常强势，反向分手费不可避免，买方更要在签约前充分评估相关风险，并在谈判中想方设法将相关比例降低，同时也要考虑是否需要购买相关保险来降低风险。总之，由于跨境并购的复杂性，企业在进行跨境并购时，非常需要经验丰富、服务质量靠谱的中介包括律所来协助，有些中国企业在并购阶段将律师费用预算压得非常低，后期不得不大把花钱来应对或解决有关争议或问题，实在是比较惨痛的教训。

在杨晨看来，中国企业有时候付出“学费”，既有不懂规则的原因，也有能力不足的原因。有的是没有真正做好前期的尽职调查工作，比如聘请的财务顾问没有做独立尽职调查，只是依赖交易对方提供的部分资料就给了意见，而且有很多保留条款。但企业在参考尽调报告做决策时，几乎忽略了数据来源和保留条款，完成收购后才发现收购标的有很多问题，但无法追究交易对方的责任。有的企业虽有健全的风控体系和步骤，海外收购请了大牌财务顾问、律师、行业专家等做法律和财务详尽调查，但欠缺管理外国大牌中介机构的能力，花了大钱，没有得到应有的服务。有的并没有真正尊重专业机构的专业意见，还有的存在认识误区，认为欧美企业规范或者诚信，有些盲目信任。

杨晨说，中国律师应是海外并购中不可缺少的角色，中国企业应该对中国律师有更多信任和信心，如果只将中国律师定位为“传声筒”，中国律师将很难充分发挥他们在专业支持、法务延伸以及资源对接这三大角色的价值。中国企业越早寻求有经验的中国律师的帮助，便越有可能将潜在的涉外争议锁定在可控范围内。

作者｜法治日报全媒体记者 吕斌

来源｜法治日报

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