申请人/测试案例提交人

被申请人

测试诉请

交通银行

上海浦东发展银行

兴业银行

法国兴业银行（中国）

银行间市场清算所股份有限公司

（“上海清算所”）

上海清算所未能以最优价格进行违约处置，给违约机构 A 造成损失，故请求判令上海清算所向违约机构 A 赔偿损失

交易日期

日历日期

交易相关事实

T-1日

2022年9月18日

机构 A 在上海清算所的风险资源有：初始保证金1.23亿元人民币，清算基金 1840.29万元人民币。

T日

2022年9月19日

（1）机构 A 在上海清算所中央对手清算业务中，共持有5份外汇衍生品合约，包括1笔人民币/美元掉期交易（FX Swap） 及4笔人民币/美元远期交易（FX Forward）。

（2）这5份合约的交易方向均为卖出（即空头），其中4笔远期交易总名义本金为9.3 亿美元，1笔掉期交易总名义本金为 4.5 亿美元，总名义本金为13.8亿美元。

按照上海清算所的交易规则，机构A应为所持有的前述5份外汇衍生合约缴纳保证金。

T日

2022年9月19日

截至15:00，机构A所持有的前述5份外汇衍生品合约已呈亏损，应缴超限保证金 500万元人民币，应缴盯市保证金300万元人民币 ，累计应缴保证金800万元人民币。

T日

2022年9月19日

机构 A 向上海清算所提交《清算会员运营性违约承诺书》，承诺在下一个工作日 15:00 前缴纳欠缴的全部保证金。

T+1日

2022年9月20日

截至15:00，机构A并未缴纳其欠缴的保证金。

T+1日

2022年9月20日

截至15:00，机构A应缴超限保证金 700万元人民币，应缴盯市保证金 400万元人民币，累计欠缴保证金1100万元人民币。

T+2日

2022年9月21日

（1）申请人的空头净头寸（所有存续合约的美元现金流之和）为 10.8 亿美元。

（2）上海清算所出具《清算会员永久性违约通知》，告知机构A：

a.   人民币外汇交易中央对手清算业务永久性违约；且

b.   上海清算所将对机构A采取违约处置措施。

T+2日

2022年9月21日

上海清算所执行违约处置措施，以新的2笔即期交易（FX Spot）和5笔掉期交易（FX Swap）对冲违约机构 A 所持有的头寸风险。

T+4日

2022年9月23日

上海清算所完成头寸拍卖

T+4日

2022年9月23日

上海清算所向违约机构 A 发送《上海清算所人民币外汇交易中央对手清算业务违约处置损失结果通知》，告知：

a.   违约处置整体亏损金额为 1.01亿元人民币；且

b.   已将前述亏损金额从违约机构A 在上海清算所的风险资源中全额扣除。

序号

争议焦点

争议的内容

1

第一个争议焦点：

上海清算所

“违约处置细则”的合法性问题

以下上海清算所规则对机构 A 是否发生效力：

（1）《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务规则》（“《业务规则》”）

（2）《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务指南》（《业务指南第八版》）

（3）《银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务违约处置指引》（“《违约处置指引第二版》）”

（4）《银行间市场清算所股份有限公司违约处置专家组工作章程》（“《专家组工作章程第二版》”）

其中，除《业务规则》之外的《业务指南》《违约处置指引》及《专家组工作章程》，合称“违约处置细则”。

子焦点 1

违约处置细则是否需经中国人民银行审批方有效。

子焦点 2

违约处置细则是否适用《民法典》第496 条、497 条关于格式条款及格式免责条款无效情形的规定。

子焦点 3

违约处置细则是否公平保护了交易参与方的合法利益，是否存在免除或减轻上海清算所主要责任，严重侵害机构 A 利益的情形。

2

第二个争议焦点：

上海清算所

违约处置过程的合理性问题

违约处置专家组处置策略和上海清算所处置时间是否合理。

子焦点 1

违约处置专家组对两笔即期交易的头寸分割是否合理。

子焦点 2

违约处置专家组对所有对冲交易执行 1 对 3 询价是否合理。

子焦点 3

违约处置专家组的对冲策略与机构 A 原持仓头寸是否合理匹配，是否充分降低了风险敞口，会否导致机构 A损失的扩大。

子焦点 4

对冲交易方案从作出到实施的间隔时间是否过长，是否造成了机构 A 的损失。

序号

争议焦点

申请人观点

被申请人观点

法院审理意见

第一个争议焦点：

上海清算所“违约处置细则”的合法性

（1）违约处置细则没有经过中国人民银行的审批，应当属于无效。

（2）违约处置细则应作为格式条款进行处理。

上海清算所未履行告知说明义务，违约处置细则不应构成《清算协议》的组成内容。相关条款不合理地免除了上海清算所的责任，加重了机构 A 的责任，应属无效。

（1）违约处置细则由上海清算所自主按照《业务规则》规定的原则制定的操作细则，不需要中国人民银行进行审批。

（2）违约处置细则不属于格式条款，是共同法律行为，不应适用《民法典》关于格式条款的相关规定对违约处置细则效力认定。

审理庭认为：

- 《业务规则》和《违约处置细则》已经向机构A进行合理告知，机构A同意遵守上述规则，且相关规则已经经过监管机构批准，内容公平合理，不存在无效事由，故应对机构A发生法律拘束力。

1

子焦点 1：

违约处置细则是否需经中国人民银行审批方有效。

（1）上海清算所规则制定的权力来源为《银行间市场清算所股份有限公司业务监督管理规则》，其第四条规定，涉及到风险管理制度的制定以及重大修改的，应由中国人民银行批准。

（2）对于风险管理制度的定义，上海清算所《业务指南》中明确提到风险管控体系包括违约处置制度，类似规定也体现在《业务规则》第 16 条中。

可见，本案所涉的违约处置制度本身就属于风险管理制度的一部分，应由中国人民银行批准。

（3）中国人民银行金融市场司在《关于同意上海清算所发布<银行间市场清算所股份有限公司集中清算业务规则>的批复》中明确提及，如果涉及到制度的制定或者是重大修改的，应当报中国人民银行审批。

因此，本案所涉及的违约处置，即便隶属于业务规则，该违约处置细则相对于原违约处置规则也已经发生了实质性的变更，也应由中国人民银行审批。

（4）国家外汇局对《违约处置指引》等进行过批复，原因是涉及到外汇交易业务的，必须由外汇局审批。但国家外汇局和中国人民银行职能不同，两者不可相互替代。国家外管局审批不能替代中国人民银行审批。

（1）《银行间市场清算所股份有限公司业务监督管理规则》，第六条赋予了上海清算所制定相关业务规则和操作细则的职能和权力，上海清算所制定的违约处置细则均为《业务规则》框架下进行的操作细化规则。

（2）违约处置细则在永久性违约的认定、专家组的成立等问题上均未突破《业务规则》：

（a）《业务规则》未规定专家组必须成立，上海清算所可自主决定是否成立；

（b）《业务规则》第 47 条规定清算会员发生保证金欠付即为运营性违约，第 48 条则包括了两种认定永久性违约的情形：一是第 47 条规定的除保证金未及时交付外的违约事件；二是上海清算所向运营性违约机构发出通知，告知要在规定的期限内交付完成保证金，但其没有完成交付。以上两种情形上海清算所有权认定其为永久性违约。故本案中上海清算所认定永久性违约的依据为第48 条第 2 款的后半部分。因此违约处置细则并没有突破第48 条的永久性违约规定，不构成对永久性违约认定的重大修改。

所以，被申请人认为违约处置细则不构成对《业务规则》的重大修改，无需根据《银行间市场清算所股份有限公司业务监督管理规则》第四条的规定报请中国人民银行批准。

审理庭认为：

- 《银行间市场清算所股份有限公司业务监督管理规则》所涉的、应报中国人民银行批准的“风险管理制度”仅指基本业务规则层面的相应风险管理制度，而不含细则一级的规范在内;

- 违约处置细则不属于《银行间市场清算所股份有限公司业务监督管理规则》第四条规定的“风险管理制度”；

- 违约处置细则不构成对《银行间市场清算所股份有限公司业务监督管理规则》的“重大修改”。

2

子焦点 2：

违约处置细则是否适用《民法典》第496 条、497 条关于格式条款及格式免责条款无效的规定。

（1）违约处置细则符合格式条款规定。本案所涉《清算协议》以及违约处置细则，

均为上海清算所单方面制定的重复使用的版本，符合格式条款的构成要件。上海清算所在制定规则经过了征求意见的环节，但征求意见本身并非协商合同的过程，无法代替合同双方磋商环节。

（2）征求意见完成后，在上海清算所主导且非强制性的演练中，上海清算所不解释违约处置指引，也不与各方进行磋商，演练过程并不能证明上海清算所已完成说明告知义务。

（3）机构 A本身虽是金融机构，但中央对手方违约处置过程非常复杂，上海清算所当然地具有优势地位，不能因申请人为金融机构而免除上海清算所的说明义务。

申请人认为其与上海清算所是平等主体之间的合同关系，违约处置细则及《清算协议》符合格式条款构成要件，且上海清算所未履行说明告知义务。

（1）《清算协议》非常规民商事合同，不能适用《民法典》来认定属于格式条款。上海清算所对已生成的交易拟制为卖方的买方和买方的卖方，并非真正双务合同中的一方。

（2）上海清算所作为中央对手方不谋取合同利益，只为了维护市场的安全而进行合约替代。

（3）《清算协议》、违约处置细则均为上海清算所清算会员共同遵守的规则体系，是参与人共同协议形成。若将《清算协议》定性为双务合同，则不排除所有清算会员均可与上海清算所协商修改，最终变更合同文本的实质性内容，那么上海清算所中央对手方地位以及替代合约保证清算交收履行便不复存在。

（4）上海清算所在制定《清算协议》以及违约处置细则的过程中，已经充分听取了所有清算会员的意见。

综上，被申请人认为违约处置细则作为《清算协议》的

附件纳入双方约定规则中，不应适用格式条款原则来审视。

审理庭认为：

（1）《清算协议》及相关规则并非“共同法律行为”；

（2）基于场外衍生品中央对手方清算机制的运行特点，《民法典》第496、第497条不应适用于本案:

a. 格式条款提供方对与相对人有重大利害关系的条款，负有提示及说明义务。审理庭认为，提示和说明的目的之一在于使相对方知悉并理解规则的内容。但在衍生品中央对手方清算机制下，参与清算的会员均为在银行间市场从事衍生品交易的专业金融机构。这类机构完全有能力也有义务应再申请加入上海清算所前，自行查阅并了解相关规则，对于不明事宜，还可以进一步向上海清算所询问，而非苛以上海清算所在签订《清算协议》时履行提示说明义务。如果因自身主观原因，未经阅看即作同意遵守的意思表示，由此造成的不利后果原则上应属于自己责任的范围。

b. 格式文本并不完全排除个别协商和修改。然而本案所涉的《业务规则》《违约处置细则》在本质上不可通过个别协商进行修改。上海清算所规则的修改和变更，不可通过与清算会员的个别协商达成，只能依法或依其治理机制规定的方式进行，在变更后继续对全体清算会员统一发生效力。

c. 上海清算所规则应对全体会员统一适用，通过格式条款进行规则，难以避免不同会员适用不一致；

d. 《民法典》格式条款规则主要以民事个体法中的交易型合同为模板设计，在本案涉及对中央对手方规则的法律效力进行判断时，存在天然的局限。

（3）审理庭认为：

- 中央对手方清算机制的法律规制属于金融法领域，根据《民法典》第11条，本案应适用金融法具体规则。

3

子焦点 3

违约处置细则是否公平保护了交易参与方的合法利益，是否存在免除或减轻上海清算所主要责任，严重侵害机构 A 利益的情形。

申请人认为违约处置细则因以下情形而应被认定无效：

（1）《业务指南》第 3.3.2.3 条及《违约处置指引》第 5 条、第 8 条中，上海清算所可以直接对永久性违约进行认定，以及违约处置关键时点及运营性违约补正期限的规定都由上海清算所直接认定，清算会员无任何商议的空间。

（2）第二版《违约处置指引》第 22 条删去了前一版项下专家组“以获取最佳市场价格”为目标的表述，仅规定专家组应以减少对冲损失为目标，提供对冲交易方案。

此外，在第 45 条增加了免责条款：依据违约处置专家

组提供并经上海清算所同意后的对冲交易方案实施所达成的对冲交易价格合理有效，上海清算所不保证该成交价格的即时最优，这是削弱其自身义务。

（4）《违约处置指引》第 9 条规定了机构 A 的保密和配合义务，但第九章规定的平仓拍卖流程未赋予机构 A 任何参与、异议、申诉权，明显不公平。

被申请人认为违约处置细则不存在免除自身责任的情况：

（1）《业务规则》第 48 条对永久性违约的认定分为两

种情形，期限设置考虑了市场各方诉求，未不当限缩清算会员权利；第 58 条明确规定，对于清算业务规则当中条款理解存在歧义的，上海清算所拥有最终解释权。申请人如果对于永久性违约认定的理解存在争议，也应是由上海清算所解释。

（2）删除“获取最优市场价格”。中央对手方机制下违约处置的根本目的，是防范系统性风险，尽快完成违约处置、减少对冲损失更符合违约处置应有之意。以减少对冲损失为目标，实际上已经包含在当时的市场条件下寻找合理的甚至是最佳市场价格的含义。

违约处置必须具有时效性。如果允许违约清算会员有申诉和异议的权利，将严重导致整个违约处置程序受到妨碍。在上海清算所违约处置细则及违约处置演练中，并不否认申请人作为违约方的参与。之所以不给申请人异议、申诉的权利，是出于违约处置的目的。

审理庭认为：

（1）中央对手方在制定和修改规则时，机构A等利益相关方有渠道表达自己的意见；

a. 上海清算所在争议规则的制定过程中，通过在董事会中加入利益相关方代表，以及公开或定向征求意见的方式，吸纳了利益相关方的意见；

b. 上海清算所在制定规则（如《业务规则》、《违约处置指引》、《专家组工作章程》等）时，征求意见的方式合理；

（2）上海清算所的规则内容公平保护了清算参与各方的合法权益，并有利于防范市场风险：

a. 在违约处置中，相较于违约会员利益，更需要优先考虑的是非违约会员和中央对手方的利益，以及市场的稳定；

b. 违约处置的目标并非是实现违约方利益的最大化，而是尽可能减少非违约方及中央对手方损失；

c. 中央对手方需要借助违约处置规则，及时、迅速、灵活地对违约会员的头寸和担保品进行处理，以控制损失，保证中央对手方职能的正常履行。因此，需要赋予中央对手方对违约处置过程的掌控权。

序号

争议焦点

申请人观点

被申请人观点

法院审理意见

第二个争议焦点：

上海清算所违约处置过程的合理性问题

申请人认为上海清算所的违约处置有4处不合理：

（1）对冲交易的名义本金的分割过高，导致没有取得市场最优的价格。

（2）对冲交易选择标准化外汇衍生交易，导致到期日及到期金额不完全匹配，因此产生了不必要的损失。

（3）以1对3的方式对向市场交易对手的询价，次数较少，不合理。

（4）专家组处置方案从决定到实施的间隔时间较长。

被申请人认为上海清算所的违约处置合理：

（1）专家组将对冲交易的头寸分割分成两笔是合理的。

（2）在当时市场情况下以标准化的外汇衍生交易对冲头寸是合理的。

（3）为了防止信息扩散引起市场价格的波动后可能造成更不利于违约处置，1对3的询价方案是合理的。

（4）上海清算所的决策时长是必要和合理的。

审理庭认为：

  上海清算所采取的违约处置措施不存在明显不合理之处：

（1）      在程序方面，违约处置行为符合《业务规则》和《违约处置细则》的规定；

（2）      在实体方面，具体的违约处置行为也属合理。

1

子焦点 1：

违约处置专家组对两笔即期交易的头寸分割是否合理。

（1）两笔即期对冲交易的成交价格较当时市场最优的成交价，偏离值分别是60pips和66pips，明显偏大。

（2）本案中的名义本金分割，对应的市场流动性和可选择交易对手较少，变相地减少了市场上的交易对手。

（3）上海清算所进行询价时，是以交易员所在机构的名义去进行询价，对交易员没有人数限制。如果选择多家交易员分拆名义本金，以更小的价格进行询价可能会获得更好的市场流动性。

（1）头寸分割是否合理，应结合市场当天交易规模、平盘完成时间、成交价格及信息保密需求等因素考虑。

（2）如果拆到小笔的金额，市场的信息的扩散可能是比较大，平盘的时间也会有很大的不确定性。

（3）拆成小的价格进行平盘，可能在最初的两个价格上获得了比较优的价格的结果，但市场产生了一定的波动以后，会给未来的拆成小笔的未成交的金额价格和能否成交会都带来一定的风险。

审理庭认为：

  单笔对冲的金融切分是否合理，不应该以该切分方案是否取得了绝对最优交易价格为标准，而应结合当时的市场状况，判断上海清算所的分割方案是否旨在于当时条件下，追求相当更好的对冲交易价格而定；

.  如果上海清算所已尽到一家中央对手方清算所通常能够尽到的审慎义务，来决定单笔对冲金额，即应认定其切分行为合理。

2

子焦点 2：

违约处置专家组对所有对冲交易执行 1 对 3 询价是否合理。

参考 NAFMII 规则中对终止净额结算的交易时建议询四家做市商，申请人认为应向更多的市场主体询价。

即便不参考相关的规则，申请人认为从商业合理性的角度来说，当两笔询价只获得 1个和2个分别报价时，应该意识到可能报价是不合理的，这时应该调整策略进行多轮的询价。

1对3询价首先也是考虑信息扩散对市场的波动影响。如果市场发现中央对手方正在寻求交易多种对冲工具，市场或产生猜测该产品类别违约事件已经发生。

换言之，获得最优价格的同时要考虑风险的平衡。不能排除

1对更多交易方询价，可能获得短期的价格优势，但是由于信息的扩散，市场价格的波动后可能会造成更不利于违约处置的对冲交易方案的实施。

审理庭认为：

  1992年版《NAFMII主协议》为衍生品交易终止净额计算提供的“市场报价法”（即终止净额计算方或其代理人，尽可能寻找至少４名参考做市商进行报价），并不适用如本案这种原合约并未终止而仍然存续的情形；

.  2002年版《NAFMII主协议》已改“市场报价法”为“终止净额法”；

.  本案的询价方式，与普通衍生品双边交易的询价方式并无不同。在人民币外汇市场的询价中，并不存在关于询价次数的市场惯例。

3

子焦点 3

违约处置专家组的对冲策略与机构 A 原持仓头寸是否合理匹配，是否充分降低了风险敞口，会否导致机构 A损失的扩大。

（1）对冲交易中的 5 笔掉期交易，远端到期日和原始交易的远期到期日，都有时间上的出入。

（2）除第三笔掉期交易的到期日和金额能够完全匹配上以外，其他的交易时间上都有偏离度。到期日的不匹配，势必会产生相应的损失。

（3）原始交易的远期交易时间并不是标准的，但是本案对冲交易的 5笔选择的都是标准的产品，申请人认为可以选择非标准化的产品去匹配，以减少因到期日和到期名义本金的差距产生的不必要的损失。

（1）外汇衍生品是非标化的

合约，受各种市场因素影响，很难找到完全匹配的产品合约。即使找到完全匹配的市场合约，因为市场流动性将可能导致价格的不利。

（2）CCP12《中央对手方违约处置最佳实践》中也对中央对手方的匹配的原则做了阐述或者建议，指出中央对手方在对冲的程度和细节上需要有灵活性，也就是，不能拘泥于一种方式。

（3）鉴于当时的市场情况，只能是在市场情况下尽量找到最合适的匹配。

审理庭认为：

  风险敞口不必降为零，只需要降低到上海清算所可承受、亦有利于后续拍卖顺利进行的小敞口即可；

.  虽然理论上，对冲交易的远端清算日如能与原始交易的远端清算日完全匹配，就能达到最好的风险对冲效果。但考虑到非标准期限交易的流动性不及标准期限交易，若坚持以完全对应的非标准期限进行对冲，很可能会影响对冲交易的价格，扩大对冲损失；

.  因此，用日期接近的标准期限交易进行平仓是较为合理有效的做法。

4

子焦点 4

对冲交易方案从作出到实施的间隔时间是否过长，是否造成了机构 A 的损失。

专家组处置方案在T+2号下午1 时作出，到 2 时才通过了审核，在 2:02 和 2:04才分别进行了两笔即期交易。

申请人认为处置方案从作出到实施当中间隔的时间过长，可能导致方案作出时的市场最优价到实施的时候，已经不是市场的最优价，错过了最好的实施时间段。

上海清算所拿到了专家组的对冲策略方案后，内部还要对头寸分割、对冲交易方案等通过系统进行测算，同时上海清算所的风险委员会讨论确定最终判断方案是否可行。

被申请人认为一个小时对于上海清算所最终的决策是必要的时间。

审理庭认为：

  对于专家组作出的对冲策略，应由中央对手方结合对冲方案的复杂程度、方案是否存在较大分歧、当时市场具体情况、立即实施处置方式是否会对市场造成重大影响、应否等待更佳时机执行处置等多重因素，自主决定作何种程度审查；

.  专家组既可以只作数据上的简单复核，也可以基于需要进行实质审核。只要该种决定系本着诚信原则，以合理的理由作出，即应获得司法的支持。

第八十七条

第九十条

审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：

（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；

（二）证据与本案事实是否相关；

（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；

（四）证据的内容是否真实；

（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

（一）当事人的陈述；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；

（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；

（四）存有疑点的视听资料、电子数据；

（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。