独立董事是指在企业只担任董事职务，并且排除与聘任其的企业及其主要股东具有可能对其进行独立客观判断造成妨碍的关系的董事。自2001年8月我国正式确立独立董事制度以来，关于独立董事角色、作用与问题的讨论不绝于耳，对独立董事的批评主要集中在“独董不独”“独董不懂”“独董不知”等三个方面。而2021年11月，广州市中级法院对“康美药业案”作出一审判决，5名独立董事每人至少承担1.23亿元连带赔偿责任，更是引发社会各界强烈反响。
2023年4月，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》），明确独立董事制度改革的指导思想、基本原则、主要目标。随后，中国证监会公布《上市公司独立董事管理办法》（征求意见稿），主要内容包括总则、任职资格与任免、职责与履职方式、履职保障、监督管理和法律责任、附则，向社会公开征求意见。2023年8月，证监会正式发布《上市公司独立董事管理办法》（以下简称《独董办法》），自2023年9月4日起施行。
酝酿多年的独立董事制度改革迈出实质性一步，《独董办法》终于面世。独立董事制度为什么要改？新的《独董办法》将改变什么？独立董事定位不清晰、能力不匹配、权责不对等一系列长期性、制度性痼疾，能否因此迎刃而解？笔者结合担任独立董事的经历，简单谈谈独立董事制度的昨天、今天与明天，并提出粗浅建议。
一、独立董事制度的形成和比较
在美国，20世纪20-30年代，外部董事开始出现于一些美国的公司董事会中，作为公司顾问定期参加公司董事会议，发挥建议及咨询作用，并不承担监督的职能。1934年，美国《证券交易法》详细规定了非雇员董事的概念，非雇员董事应该满足非担任现职、报酬来源及无利害关系方面的条件。1940年，《投资公司法》由美国证券交易委员会颁布，首次以立法形式规定了独立董事制度。该法明确要求，与投资基金顾问无关联的辅助董事与独立董事须占投资公司董事会人数的 40%以上，并就独立董事的责任及义务做出了规定。20世纪70年代 美国证券交易委员会和最高法院积极推行独立董事制度并成立由独立董事组成的审计委员会，推动公司治理结构改革，阻止大公司滥用权力。由此，独立董事制度相继流行于欧美发达国家。
在日本，20世纪90年代，因企业贿赂丑闻事件频发而饱受冲击，1993年修订后的日本《商法特例法》强制要求经营规模大的公司必须设立独立监事，并由全体监事组成监事会。2002 年，日本再次修订《商法特例法》，开始引入独立董事制度，规定经营规模大的公司可选择在其董事会下设立审计委员会、薪酬委员会、提名委员会及首席执行官；公司已设立专门委员会的，则不可设立监事，监事会的职权由审计委员会来负责。该法还规定，公司设立的专门委员会分别至少由3名董事组成，过半数的董事必须为外部董事且不得兼任公司的执行官或其他职务。日本的立法中原本无独立董事一词，因日本《公司法》第2条第15款着重强调了董事的外部性，故而称为外部董事。
在我国，1997年12月证监会发布《上市公司章程指引》，其中提及独立董事制度，明确“公司根据需要，可以设独立董事”。2001年8月，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，第一次对独立董事的比例、职责与义务作出了相关规定，标志着独立董事制度在我国正式确立。2005年10月，《公司法》正式在法律层面确立了上市公司独立董事的制度。2022年1月，证监会发布公告《上市公司独立董事规则》，将《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中的相关规范整合细化为相关规则，直到此次改革对现行独立董事制度进行全面和系统的修改。
总体而言，美国公司治理采取的是“一元制模式”，即公司的最高权力机关是股东大会，由其产生的董事会行使公司决策权，并没有设置有类似监事会的监督机关。美国独立董事制度强调两点，即独立董事的专业性和独立性。而我国与日本更接近，公司治理采取的是“二元制模式”，即由股东大会选举出董事、监事组成董事会和监事会，监事会为公司内设监督机构。不同的是，日本规模较大的公司既可选择实施独立监事制度，也采用独立董事制度，二者只能择其一，而我国设立独立董事为强制性规定。当时，我国引入独立董事制度的主要原因在于我国公司的治理结构存在着诸多问题。
二、我国独立董事制度的现状和问题
作为中国特色现代企业制度的重要组成部分，独立董事建立二十多年来，独立董事在提升企业公司治理水平、保护中小投资者权益等方面发挥了重要而积极的作用，但独立董事制度存在的问题日益凸显。
根据万蓓对在深圳证券交易所主板上市的 462 家公司的 1530 位 2022 年在任独立董事的背景信息研究分析，从职业来源看，高校等事业单位、律师事务所、会计师事务所、其他退休人员成为独立董事的主要职业来源，这四类人员的占比之和为75.29%。其中来自于高校等事业单位的独立董事最多，占比为49.48%，接近一半；来自于律所、会计师事务所的人员占比分别为12.22%和 7.45%，主要是为了满足《上市公司独立董事规则》第九条要求具备五年以上法律等相关工作经验、第十条要求至少有一名会计专业人士等要求。
在统计的1530位独立董事中，仅在1家公司兼职的独立董事人数最多，共有992位，其占比为 64.84%；同时在4家公司担任独立董事的有60位，兼职于5家公司的独立董事有9位，这两部分占比为 4.51%。在统计的462家上市公司中，每家公司均聘任了2位以上独立董事，其中聘任3位独立董事的公司最多，共有314家，占比为67.97%，并且 462 家公司均依规定聘任了 1 位以上来自会计专业领域的独立董事。
与此同时，独立董事作用的发挥离制度涉及和工作要求尚有较远的距离，在实际运行中独立董事制度的弊端不断暴露，主要集中在三个方面。
第一，“独董不独”。独立董事制度设立的初衷之一是保护中小股东、投资者权益，独立性是独立董事最显著的特征和最基本的要求。《独董办法》第二条明确，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。但现有独立董事通常是由大股东推荐提名，董事长或总经理掌握实际提名权。而且，独立董事的津贴来源、发放均来自企业，形式上由股东大会审议通过，但实际上由企业管理层确定标准。“吃人的嘴短，拿人的手短”，独立董事很难做到独立于大股东和企业管理层之外。从结果看，独立董事极少投出反对票和弃权票。
第二，“独董不懂”。这主要源于两个方面因素：一方面，我国企业多数独立董事来自高校和研究机构，长期从事理论研究，缺乏实际工作经历，不具备企业经营管理、财务会计等实践经验，难以提出针对性、专业性的意见。另一方面，由于津贴较低、兼职过多，部分独立董事对履职重视不够、投入较少，仅依靠企业提供的书面材料对议案进行审议，较少开展实地调研，未深入了解企业生产经营状况。还有不少企业为了借助名气较大专家学者的知名度来提升企业形象，聘请独立董事往往追求“名人效应”而忽视实际履职能力。总之，独立董事胜任力较为欠缺，在事实上往往成为“花瓶”，无论是主观还是客观上都难以在董事会发挥建设性作用并进行合理表。
第三，“独董不知”。相当一部分独立董事对企业实际情况不知晓，难以发现不足和问题，难以真正参与决策、开展有效监督，保护中小投资者权益无从谈起。一方面，独立董事是兼职性的职务，平时不在任职企业，在了解掌握经营管理信息方面天然处于劣势。而且，除退休人士之外，独立董事本身拥有全职工作，往往在多家公司兼职，因此需要投入较多的时间与精力才可能深入了解企业具体情况。尽管对独立董事有现场履职时间要求，但无济于事。另一方面，部分企业有意隐瞒相关信息，没提供给独立董事。即便是监管部门和中介机构，往往也难以发现其中隐藏的问题。独立董事在履职过程中，仅从董事会议案呈现的信息更难以发现异常。
而对独立董事激励和保障不足，也在很大程度上影响独立董事作用发挥。据万得数据显示， 2020年度A股上市公司中，六成独立董事年度津贴为4—10万元人民币；据统计，已披露2022年年报的1916家公司，独立董事平均津贴约为10万。而在“康美药业”案中，独立董事却要承担数亿人民币的连带赔偿责任。在以往案例中，法院在判决时更多倾向于独立董事承担的责任为补充赔偿责任，而“康美药业”案的宣判创下独立董事承担连带赔偿责任的先河，导致权责利的失衡，独立董事面临“低报酬—高风险”。
三、《独董办法》的内容和展望
针对上述不足和问题，《意见》启动上市公司独立董事制度改革，提出明确独立董事职责定位、优化履职方式、强化任职管理、改善选任制度等八个方面的改革任务。而《独董办法》重在细化独立董事制度各环节具体要求，构建科学合理、互相衔接的规则体系，共六章四十八条，重点涉及五个方面。
一是清晰界定独立董事职责。清晰的职责定位是独立董事充分发挥作用的前提。《独董办法》明确独立董事在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，其中监督作用是核心作用。进而，将独立董事的监督重点聚焦在公司与其控股股东、实际控制人、董事及高管人员之间的潜在重大利益冲突事项上，强化独立董事对关联交易、财务会计、董事及高级管理人员任免、薪酬等领域的监督作用，促使董事会决策符合公司整体利益，保护中小股东合法权益。
二是强化独立董事的独立性。独立性是独立董事的生命线。《独董办法》明确独立董事的独立性要求，并从任职、持股、重大业务往来等方面细化独立性的判断标准，如与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的人员不得担任独立董事。同时，明确独立董事应当符合一般董事的任职条件，并具备上市公司运作的专业知识，五年以上履职所必需的法律、会计、经济等工作经验等。对不符合任职条件或独立性要求的独立董事，要求立即辞职或解聘。
三是完善独立董事选任制度。《独董办法》规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合计持股百分之一以上的股东可以提出独立董事候选人，但不得提名与其存在利害关系等情形的人员；上市公司设置提名委员会的，应当对被提名人是否符合任职资格进行审查，形成审查意见；创新和优化股东大会选举独立董事投票方式。如上市公司股东大会选举独立董事，应推行累积投票制，鼓励通过差额选举方式实施累积投票制，推动中小投资者积极行使股东权利。
四是保障独立董事有效履职。履职保障对于保障独立董事有效履职至关重要。独立董事的兼职性质和外部身份，决定了其不参与日常经营管理，履职依赖于公司配合协助。因此，应从制度安排上，弥补独立董事外部身份的局限性。《独董办法》提出，上市公司应当从组织、人员、资源、信息、经费等方面为独立董事履职提供必要条件。此外，还赋予独立董事一些特别职权，如可以独立聘请中介机构、向董事会提议召开临时股东大会、征集股东权利等。
五是合理认定独立董事责任。对独立董事在履职中的责任认定应科学合理，按照责权利相匹配的原则，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任。《独董办法》明确独立董事责任认定标准，对独立董事的行政和民事责任，可结合其履职与相关违法违规行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份，综合独立董事在相关决策过程中所起的作用、知情程度及知情后的态度等因素认定。另一方面，要求压实独立董事履职责任，规范日常履职行为。
应该说，《意见》和《独董办法》坚持问题导向，回应市场关切，着力从制度规则层面来补短板强弱项，进一步明确和加强独立董事的地位、作用、选择、管理、监督，将有助于解决制约独立董事有效履职的痛点问题，进而强化独立董事决策水平和监督效能，促进独立董事更好地发挥重要而积极的作用。
但是，《独董办法》也还存在一些有待进一步优化完善的地方。如在独立董事选任方面，应进一步明确独立董事主要从熟悉企业经营管理、具有丰富实践经验并具备财务、金融、法律等专长的人士中选任；在独立董事津贴方面，应推动上市公司结合发展战略和经营业绩，为独立董事提供合理且有竞争力的津贴，探索建立独立董事股权、期权激励，并实现董事责任险全覆盖；在独立董事履职方面，应鼓励建立独立董事与外部监事定期沟通机制、加快建立独立董事与监管部门定期交流机制，降低信息不对称，形成监督合力。此外，在建立独立董事信息库的基础上，应结合独立董事履职情况形成“红名单”“灰名单”和“黑名单”，强化市场约束，促进优胜劣汰，防范“劣币驱逐良币”。
参考文献：
1.夏英豪.独立董事该何去何从——关于“康美案”的思考[J].技术与市场.2023年第30卷第1期:115-117
2.万蓓.我国独立董事制度研究[D].无锡:江南大学,2022
（董希淼系招联首席研究员、复旦大学金融研究院兼职研究员）