正当防卫是公民进行私力救济的重要手段，它仅在紧急情况下针对不法侵害才被例外地允许。一般来说，私力救济与公力救济存在此消彼长的关系，正当防卫的变迁能够反映二者之间的结构关系及变化趋势。对于正当防卫，可从以下三个维度进行解读。

　　制度设计的底层逻辑

　　我国《刑法》第20条规定了正当防卫制度。对该法条可以从防卫行为本身合规性和排除防卫行为成立犯罪两条路径进行理解。

　　防卫行为合规性立足于刑法的行为规制机能，将第20条理解为行为规范，旨在引导和规范公民依法防卫。循此路径，正当防卫不仅要求防卫人具有明确的“正对不正”的主观意识，对“紧迫不法侵害”与“适当防卫”等客观要件的理解也必须以积极行为价值为中心加以展开。这种解释方法对鼓励和指导公民合规防卫具有重要意义，但不能直接作为司法机关办理正当防卫案件的指引。应该说，何种情况下行为合法，与何种情况下行为构成违法犯罪，是相互联系但不可等同的两个问题。防卫行为是否构成犯罪的唯一判断标准是罪刑法定原则下的犯罪成立要件，而不是行为“违反了正当防卫的规定”。

　　排除防卫行为成立犯罪则立足于刑法的人权保障机能和法益保护机能，将《刑法》第20条理解为裁判规范，旨在规范和制约刑罚权。循此路径，只有侵犯法益的行为才能认定为犯罪，而正当防卫徒具形式上的罪状，非但没有实质的法益侵害，反而保护了优越的法益，这正是正当防卫不构成犯罪的根本理由。由此，正当防卫可以淡化甚至无需防卫意识。只要防卫人客观上保护了优越的法益并具备结果上的积极价值，便符合了刑法的目的，因此排除犯罪成立。相应的，对“紧迫不法侵害”与“适当防卫”等客观要件的解释要以法益保护为中心加以展开，不能对防卫人过于苛责。

　　两条路径既相互区别，又存在一定联系。如果防卫行为完全合规，具备行为上的积极价值，那么客观上便不存在危害行为，当然也不需要排除犯罪成立。相反，如果防卫行为不完全合规，客观上存在危害行为，才需要在法益侵害层面判断行为是否具有结果上的积极价值，进而阻却犯罪成立。可见，在排除犯罪成立问题上，防卫行为只要具备行为上的积极价值或结果上的积极价值之一，便能得到肯定结论。这一点与肯定犯罪成立不同，肯定犯罪成立仅具有行为上的反价值还不够，必须也具备结果上的反价值才行。

　　两条路径背后是不同的底层逻辑，它们在刑法规范的机能定位、适用社群、行为的正当化根据等方面存在明显对立与分歧。但由于刑法规范既是行为规范，又是裁判规范，兼具人权保障、法益保护与行为规制三重机能，这两套底层逻辑实际上融合为一体，使正当防卫成为具有内部紧张关系的对立统一体。

　　正当防卫的公众期待

　　正当防卫的底层逻辑必须通过阶段性刑事政策才能逐步现实化，而公众期待对形成阶段性刑事政策具有重要作用。可以说，将正当防卫底层逻辑转化为能够解决实际问题的社会规则，不是一个抽象的观念论证过程，而是一个“摸着石头过河”的实践过程。

　　近年来，随着热点防卫案件及影视作品的不断出现，我国社会对正当防卫持续关注。从社会舆情看，防卫案件或影视作品所透射的“天理、国法、人情”之间的冲突容易成为公众关注的焦点。在网络媒体传播下，这些焦点往往脱离具体案情被抽象讨论，在不同社群之间引起对立观点，而由对立产生的愤懑心理会进一步引流强化社群信息的封闭性。对于正当防卫的公众期待，应区分不同社群进行把握。在传播理论看来，社群的融合程度越高，公众期待的内在对立性就越弱，反之亦然。根据有限尺寸效应，社群一旦形成公众期待上的共识，则期待内容的稳定性会随着社群规模增大呈指数级增长。

　　我国司法机关对正当防卫长期持比较严格的态度，人民群众在感情上认为无罪的防卫案件有可能被认定有罪。在这一背景下，公众普遍期待司法机关扩大正当防卫的成立范围，放宽防卫合规的要求。对于公众期待不能简单否定或肯定，而应透过现象看本质，准确把握表达者的意旨。比如，虽然法谚“法无需向不法让步”广为流传，但人们对这一命题的理解或许并不准确，论者有可能用意义代替事实，将事实剪裁拼接成一个不完整的叙事，通过赋予该“叙事”某种意义得到自己预设的结论，以满足内心的朴素情感。尽管如此，公众期待依然反映了人民群众朴素的法感情，现阶段刑事政策需充分尊重和满足。

　　行动层面的可能共识

　　行动层面的可能共识是以行动为中心研究和处理正当防卫问题，它区别于理性层面的底层逻辑，也区别于感性层面的公众期待，是两者协同后形成的行动方案。

　　如前所述，正当防卫制度是存在内部紧张关系的对立统一体。如果扩大司法机关认定正当防卫的范围，放松对防卫合规的要求，从个人微观角度固然能鼓励防卫从而保护法益，但放在社会宏观角度有可能产生防卫权过度扩张的“合成型谬误”，不利于行为规制。当降低了防卫人的责任与风险时，不法侵害人的责任和风险就提高了，反之亦然，必须在两者之间寻找一个合理的平衡点。在确定平衡点的过程中，公众现阶段的合理期待是重要的考量因素。抽象讨论平衡点的选择并无意义，必须将该问题置于特定时空才能得到答案。我国公众现阶段的期待是扩大司法机关认定正当防卫的范围和放松对防卫合规的要求，这或许能够说明在权利救济领域民进国退。我们应将国家过度介入权利救济，导致行为规制过强而法益保护弱化，作为当前主要矛盾加以解决。满足公众期待是正当防卫制度在现阶段实现内在统一的关键。行动层面的可能共识需通过刑法解释具体贯彻落实。刑法解释塑造了人们对法条认知以及两者互动的方式，公众对刑法解释的共同认识和感受决定了防卫实践的发展或消亡，共识的形成有助于切实推动正当防卫的发展与完善。

　　一方面，我们要从裁判规范角度限制防卫行为入罪的可能性。适当淡化或放弃防卫意识的要求。将根据一般人经验法则足以认定行为发生时存在持续性不法侵害的情形，纳入紧迫不法侵害的认定范围。对于防卫过当的判断应以法益保护为中心，将手段过当与结果过当融为一体，只有在造成重伤、死亡等过当结果时（此时手段必然过当），才需要认定防卫过当。另一方面，我们也要从行为规范角度在普法工作中强调合规的重要性。鼓励防卫人应尽量在事前具备明确的防卫意识、辨明不法侵害的紧迫性、选择轻微的防卫手段、降低过当风险等，避免仅根据“法不应向不法让步”的抽象观念，便以意义替代事实进行违规防卫。上述两方面主张貌似矛盾，但实际上是针对司法审判与普法工作两个不同领域分别建构的正当防卫解释，因而能够协调正当防卫的内部紧张关系。

　　（作者系北京物资学院法学院副教授）

• 来源：中国社会科学网-中国社会科学报

• 作者：张鹏