我国目前没有关于涉外劳动关系的专门立法或者特别规定，只有个别的行政规章和地方性法规，如1996年的《外国人在中国就业管理规定》，以及各地为贯彻该规定而发布的若干意见，再如2011年国家人力资源与社会保障部发布的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》等。

这些调整涉外劳动关系的规章或法规与《劳动法》和《劳动合同法》存在不一致的地方，而《劳动法》和《劳动合同法》中又没有对涉外劳动关系作出特别的规定，在法律适用的问题上难免会出现矛盾和冲突。如我国2008年的《劳动合同法》第14条对固定期限劳动合同的规定，其中第2款中对在特殊情况下签订固定期限劳动合同作出了强制性规定，即劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。而外国劳动者在我国根本无法享有这一权利，因为1996年《外国人在中国就业管理规定》第18条规定劳动合同期限最长不得超过5年，所以这一强制性规定不适用于在中国就业的外国人。但是，《劳动法》和《劳动合同法》中关于劳动关系的基本规定则必须适用，因为这些基本规定是对劳动者权益的基本保障，如工作时间、休息休假、基本工资等。总体来讲，我国涉外劳动关系的法律适用遵循以下几个规则：

（1）我国境内的涉外劳动关系适用我国有关法律法规。如《涉外民事关系法律适用法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《外国人在中国就业管理规定》、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，这几部法律法规的适用顺序是《涉外民事关系法律适用法》、《劳动合同法》、《劳动法》、在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》、《外国人在中国就业管理规定》。理由如下：

根据特别法优于一般法、新法优于旧法的规定。其中，《涉外民事关系法律适用法》、《外国人在中国就业管理规定》、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》都属于特别规定，但是从法律的效力和新旧程度上来讲，《涉外民事关系法律适用法》都优先于后两部法规，从新旧来讲《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》优先于《外国人在中国就业管理规定》；而《劳动合同法》优先于《劳动法》；虽然《外国人在中国就业管理规定》和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》比《劳动法》或《劳动合同法》新，但是《劳动法》和《劳动合同法》中大多属于强制性规定，根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第10条的解释，劳动者的权益保护规定属于强制性规定，可以直接适用，因此，在这些规定上《劳动法》和《劳动合同法》优先适用。同时，除了上述“固定合同”的例外情况，其他涉及劳动者基本权益的规定，用人单位不得与劳动者通过约定排除适用。

（2）劳动者工作地在境外的适用规则，根据《涉外民事关系法律适用法》的规定应该适用工作地的法律，即应该适用哈萨克斯坦的劳动法等规定，但是如果劳动者在我国起诉，我国有关强制性的规定可能会忽略冲突规范的指引，而直接适用我国的强制性规定。

作者：刘冰律师

陕西韬达律师事务所