导读

自2018年下半年开始，我国金融领域经济犯罪案件数量显著攀升，除了P2P行业大案频发外，私募基金领域也发生了多起突出性违法犯罪活动，本文旨在对私募基金领域常见犯罪形式进行梳理并对所触犯的罪名进行解析。

公安部在打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪情况的发布会上，指出了当前私募基金领域四种常见的犯罪类型，包括：

1. 以“私募基金”为幌子，实际上从事非法集资活动；

2. 突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动；

3. 未按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款；

4. 违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。

上述前三类犯罪行为所触犯的罪名一般为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，PE法智将对两种罪名的区别作简要分析：

一、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的概念及构成要件

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪侵犯的客体是国家金融管理制度。构成本罪，行为人主观上表现为故意，即明知自己的行为会导致危害金融秩序的后果，仍实施该行为；客观上行为人积极实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，同时具备下列条件的应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。集资诈骗罪侵犯的客体既有金融管理制度，又有公私财产权。实施该罪，行为人主观上有非法占有的目的，客观上以虚构事实、隐瞒真相的方式实施了非法集资的行为。

实践中下列情形可以认定为集资诈骗：

（一）集资后携带集资款潜逃的；

（二）未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；

（三）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

（四）向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。

二、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要区别

1. 主观目的不同

非法吸收公众存款罪的行为人主观上对吸收的资金不具有非法占有的目的，而集资诈骗罪的行为人主观上对聚集的资金具有非法占有的目的，这是两个罪名的重要区别之一。实践中对于行为人是否具有非法占有的目的，可以参考融资项目的真实性、募集资金的去向、资金的用途、行为人是否具备偿还能力等因素进行综合判断，行为人吸收资金后未按约定投资项目，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金或供其个人挥霍，或借新还旧造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定为具有非法占有的目的。

2. 行为方式不同

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观方面都具有违反国家金融管理制度，向社会不特定公众非法吸收资金的行为，但二者的区别在于行为人是否使用了诈骗的手段，即行为人是否采用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误的认识，自愿向行为人交付资金。

司法实践中，因非法吸收公众存款罪的量刑要轻于集资诈骗罪，被告人或其辩护人多以资金实际用于经营支出、具有还款行为、不具有非法占有目的等理由，提出被告人构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪的辩解（辩护）意见，但该等意见能否被法院采纳，还需结合案件具体事实及证据材料进行判断。

案例

在上海市浦东新区人民法院审理的（2018）沪0115刑初3108号案件中，被告人胡某为募集资金成立了A公司，自2014年9月至2016年，其伙同他人利用A公司名义发行了多支基金产品，并采用产品介绍会、发放宣传资料、路演、名人讲课、口口相传、随机拨打电话等方式，向不特定公众募集大量资金。后胡某未将资金用于实际经营活动，而是用于偿还个人债务、大额的公司运营费用及其他支出，并利用后期募集资金支付前期被害人本息，实际造成多名被害人经济损失4000余万元。

在审理过程中，胡某及其辩护人提出：A公司的项目都是真实的，集资款大部分用于支付公司运营费用，归还投资人本息，没有用于个人挥霍，胡某不具有非法占有的目的，其行为仅构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。

经查，A公司已登记为私募基金管理人，具备发行私募基金的资质，且胡某确实存在将部分资金用于支付公司渠道费的行为，但根据该案的司法鉴定意见书、证人证言及银行交易明细，胡某将募集的资金主要还是用于归还个人借款，而非支付公司渠道费，且部分借款所涉项目与该案并无关联，另胡某在侦查阶段对该事实的供述与庭审中的辩解先后矛盾，故法院最终认定胡某具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪。

结语

虽然非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是金融领域多发的犯罪类型，但两个罪名侵犯的法益，行为人的主观目的、行为方式均存在区别，需深入分析案件的具体事实情况才能够作出准确认定。

私募基金领域作为金融犯罪的重灾区，非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为屡有发生，有的行为人设立私募机构的目的即是为了实施犯罪行为，主观恶性大，但有的行为人却是因为法律意识淡薄，未认清正常的商业行为与犯罪行为的界线，才一步步走上了犯罪的道路。故对于私募机构而言，若想保持持续、健康的发展，需高度重视企业的合规运营及风险防控工作，充分了解私募基金行业不能碰触的“红线”，才能够有效防范刑事风险，为企业正常经营提供安全保障。