案情
2017年10月17日，甲公司向乙公司银行转账1000万元，银行交易明细回单中款项用途一栏载明为“借款”。甲公司主张该1000万元系经案外人杨某介绍，其出借给乙公司的借款，但甲公司未能提供证明双方之间发生民间借贷关系的借据、借条、借款合同等。甲公司起诉至法院，要求乙公司偿还借款1000万元及利息。
乙公司抗辩称该笔款项系甲公司按照杨某的指示，归还杨某之前向乙公司的借款。乙公司为此提交证据证实，2017年9月22日，乙公司向案外人丙公司转账1000万元。乙公司同时提交证人证言，以证实其按照与杨某的约定，将1000万元打入杨某指定的丙公司账户。杨某已于2018年4月份去世。
双方均认可除涉案款项外，双方之间无其他经济往来。
分歧
关于本案双方之间是否成立民间借贷关系，存在不同意见：
第一种意见认为，甲公司提交的转账凭证能够证明双方之间的借款合同成立且生效。甲公司提交的转账凭证中载明款项用途为“借款”，也载明了借贷双方和借款金额，能够直接、客观反映涉案借贷行为、借贷金额及支付方式等案件主要事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”乙公司提交的证据，证明力不足以证实其抗辩主张，不能对抗甲公司诉讼主张；
第二种意见认为，甲公司主张其与乙公司之间存在民间借贷关系的证据为转账凭证，而该转账凭证仅能证明双方之间发生过转账付款的行为，转账凭证上虽载有“借款”二字，但现有证据无法证明双方之间具有成立民间借贷关系的合意。乙公司对转账凭证无异议，但主张系甲公司代案外人偿还的借款。乙公司提交的证据系其向丙公司转账1000万元的凭证及两位证人证言，虽然乙公司提供证据的证明力尚未达到确证其他债权债务关系存在，但其完成了抗辩举证责任。甲公司仍应就其主张的民间借贷关系的成立承担后续举证责任。按照常理，如此大额的民间借贷，甲公司作为出借人应当提供能够证明双方之间发生民间借贷关系的相应债权凭证。甲公司不能提供债权凭证，在转账凭证之外也不能提交其他证据对民间借贷关系加以印证和补强，对其主张不应支持。
评析
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、仅有转账凭证情形下举证责任的划分
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人起诉时应当提供债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。对于出借人不能提供债权凭证情形下，如何安排当事人双方的举证责任，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”该条对借贷关系是否成立的举证责任进行了分配：(1)原告提供金融机构转账凭证，对其主张的借贷关系履行了初步举证责任。(2)对原告主张，被告如不否认，则对原告的主张予以支持。被告如否认，会提出抗辩主张，则举证责任转移至被告，被告应当对其抗辩主张承担举证责任。被告如不能证明其抗辩主张，应支持原告的主张。(3)被告如能够证明其抗辩主张，则举证责任再次转移至原告。
本案中，甲公司提交了银行转账凭证，能够证实其向乙公司转账的事实，对其主张履行了初步举证责任。双方之间是否存在借贷关系，需要结合乙公司抗辩主张进行判断。乙公司抗辩甲公司转账是基于案外人杨某的指示、替杨某归还借款，并围绕其抗辩提交证据，履行了对其抗辩主张的举证责任。甲公司需要进一步提供证据证实双方之间存在借款合意，否则应承担举证不能的责任。
二、当事人双方举证证明标准的区分和举证责任的转移
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条划分了当事人双方的举证责任，明确了举证责任的转移。对于双方对各自主张的证明标准并未明确，因只有达到证明标准举证责任才会转移到对方，所以该条亦未明确举证转移的节点。对此，需要结合双方主张的性质来进行判断：(1)原告主张存在借款关系并提供银行转账凭证予以证实，原告履行的是对其诉讼主张的证明义务，属本证。其本证的证明义务，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》未要求原告一次性举证到位，而是规定原告提供转账凭证、证实转账事实，就完成了初步证明义务，举证责任转移至被告。(2)被告的抗辩主张，是一个新的主张，需要提供证据证明。被告对其抗辩主张的证明义务，属反证。反证的证明标准低于本证，即被告提交的证据不需要达到本证要求的高度盖然性的证明标准，只需要动摇法官的内心确信，让法官相信抗辩主张具有可能性从而导致原告主张的事实处于真伪不明即可。此时，举证责任又转移到原告。(3)原告对双方之间存在其所主张的借款关系负有举证责任，因而原告应当进一步针对被告主张提供其他证据以证明其主张。如果原告不能提供证据否定被告的抗辩主张或者进一步证实其诉讼主张，则面临所主张的借款事实是否存在不确定的问题。此时，原告承担结果意义上的举证责任，承担举证不能的后果。
本案中，甲公司对其关于双方存在借款关系的诉讼主张，提交的银行转账凭证不能达到高度盖然性的证明标准，其履行了初步举证责任，举证责任转移给乙公司。乙公司对其关于甲公司转账是基于案外人杨某的指示、替杨某归还借款的抗辩主张，提交的证据虽然亦不能达到盖然性的证明标准，但已经使甲公司的主张处于真伪不明的状态，履行了对其抗辩主张的举证责任。甲公司需要进一步提供证据证实乙公司的抗辩主张不成立，但其未能提交相应的证据，应承担举证不能的责任。
三、证明标准的把握应考量个案实际
“谁主张、谁举证”是民事诉讼法规定的举证规则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条将证明借款关系是否存在的举证责任在原、被告之间进行了分配，行为意义上的举证责任在双方之间进行转移。在这个过程中，涉及到双方证据证明程度的审查和认定，双方对各自主张的证明程度，影响到举证责任的转移和举证不能的认定。审判实践中，对证据证明程度的审查和举证责任转移的认定，属法官心证，在认定时应当结合双方交往背景、交易习惯和交易标的等予以综合考量。比如，双方关系原本亲密且交易标的额不大，原告主张借贷关系而被抗辩为其他债务时，应当赋予被告较重的证明责任。又如，双方原本不存在交往，对发生的唯一转账事实，应当要求原告承担较重的证明责任。
本案中，甲公司提交的转账凭证中载明交易用途为“借款”，甲公司由此主张借款是双方合意。二审认为，本案双方之间不存在其他经济往来，甲公司亦未主张或证实双方之间存在交易习惯。《中华人民共和国民法总则》规定行为人可以明示或默示的方式作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。转账凭证上的“借款”字样在转账时由甲公司单方填写，不需要取得乙公司同意，故不能仅凭该回单上注明的“借款”字样直接推定双方之间存在借款合同或借款合意。甲公司未能证实乙公司接收到1000万元转账后作出过明示，结合双方的交往情况，乙公司不作回应不能构成认可的意思表示。亦如一审所述，当事人双方均为法人，甲公司在与乙公司没有任何经济来往的情况下，主张基于案外人杨某的介绍向乙公司出借1000万元。按照常理，如此大额的民间借贷，甲公司作为出借人应当提供能够证明双方之间发生民间借贷关系的相应债权凭证。从甲公司的陈述看，在协商借款事宜时也曾提及甲公司打款、对方写借条的问题。甲公司主张向乙公司出借款项后，未及时取得相应借据，与常理不符。
作者：翁秀明
单位：东营中院
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编辑： 石慧 审核：傅德慧
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