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来源:法学学术前沿收集编辑:赵晓力
作者:赵晓力,清华大学法学院副教授,法学博士。
来源:《清华法学》2022年第4期。全文转载自公众号“清华法学”。
随着独生子女一代进入婚姻家庭,一些经济发达、财产形态多样的地区发展出一种新的婚姻家庭制度“两头婚”,又称为“并家婚”或“两头走”等。一般说来,夫妻双方都是独生子女的才实行“两头婚”,两家在婚前一般会达成共识,小两口婚后至少要生育两个子女,一个子女随父姓,一个子女随母姓,这样夫妻双方的姓氏都会得到继承;两个家庭也不再通过嫁妆、彩礼这些传统方式在上下代之间传递家产,而是在将来把各自的家产传给随自己姓的孙辈;小两口婚后在男方家庭和女方家庭都有居所,轮流居住,这样双方的长辈可以更多、更方便地参与到孙辈的抚育成长中,同时,也可以对两边的长辈进行同等的孝养。
“两头婚”是一种双直系继嗣的新型家庭,2020年《民法典》“婚姻家庭编”第1045条规定:“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”照此规定,“两头婚”家庭就是一种“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”这些共同生活的近亲属组成的双直系家庭。只不过,在一些实行两头婚的家庭,外祖父母、外孙子女这些称呼都废除了,孙辈将外祖父母也称呼为爷爷奶奶,亲属称谓也从单系偏重变为双系平等了。 “两头婚”家庭出现的经济、社会条件,学术界已经进行了一定的研究,本文不赘;本文试图把“两头婚”的出现放到一百多年来我国婚姻家庭法从单系偏重到双系平等的历史过程中,以追寻其更深层次的历史文化根源。
关于单系偏重继嗣,1948年,费孝通在《生育制度》中提出了一个“社会契约”意义上的解释。费孝通说,既然“人类的生殖是两性的,进入生理抚育时是单系的,由母亲专任,但是为了社会抚育的需要又确立了双系的家庭;从家庭里引申出来的亲属却又成了单系偏重。从双到单,从单到双,又从双到单”,那么,人类既可以按照生殖或/和社会抚育的双系性建立双系社会继替制度,也可以按照生理抚育或/和亲属制度的单系性确定单系社会继替原则。那为什么大部分已知的社会继替制度还是建立在单系亲属制度上的呢? 费孝通认为,双系继替遇到的第一个困难是社会地位、身份的不可分割。不可能从父母双方各分得一半的社会地位,又合并为完整的一个。在财产继承上,动产可以双系继承,而不动产的双系继承则会遇到很大的麻烦。比如,从父亲这边继承半间住宅,又从母亲这边继承半间住宅,两个半间的住宅不可能凑合到一起使用。下一代再如此双系继承,甚至会出现一个人拥有四处四分之一间住宅的情形,更加不堪使用。农业社会中的田产如果也是这样双系继承,“每家的农场会零星细碎到不可设想的地步,甚至可以使农业无法进行。……为便利起见,最好是由婚姻配偶一方面不必带财产过来,若是全社会都一律如此,不是等于大家分一半又受一半么?这个简单的办法就是继替中的单系原则”。 如果每一个家庭都生育一儿一女,那么无论继承采用父系继替、从而婚姻采用妻从夫居(女到男家),还是继承采用母系继替、从而婚姻采用夫从妻居(男到女家),一个宏观上公平的单系继替的社会契约,对每一个家庭也是公平的。但是每个家庭都生育一儿一女不是一个现实的假设,从而社会层面的公平和个体家庭层面的公平并不一致;但即便能够通过某种生育控制或生育技术做到每个家庭都生育一儿一女,每个家庭的公平和每一个男女个体的公平也并不一致。 在男女个体层面,“在父系社会中,女子的权利并不从抚育她的父母手上得来,而须向她的配偶的家中去承继”。这样一来,社会继替中的单系原则和家庭抚育中的双系原则必然发生冲突。女性从甲家得到抚育,却离开甲家去抚育乙家的后代,并赡养乙的父母,这必然会使甲家产生“嫁出去的女、泼出去的水”的想法,导致甲家对女儿抚育的动力不足;从乙家的角度看,媳妇本不是乙家抚育长大的,和乙家本无感情,却要继承乙家的家业,自然也会产生排斥的心理;从女性自己的角度看,抚育自己的和自己要赡养的并非同一对象,只抚育自己的后代、不赡养丈夫的父母会成为从夫居女性的个体最优策略。 据费孝通的观察,为了缓和单系社会继替和双系家庭抚育的冲突,中国传统社会中也发明了一些补救性的做法,如女儿结婚时从父母那里得到的嫁妆:“农村中固然很少把土地陪嫁给女儿的,但是市镇上的离地地主,在不受土地经营的限制时,土地也时常是嫁奁的一部分。”另一个证据是贾宝玉—林黛玉式的姑表婚。“在江村通行一种中表婚姻,甲家把女儿嫁到乙家,等女儿生了女儿重又嫁到甲家去。甲家的财产和特权固然并没有传给他的女儿。可是却传给了他们女儿的女儿。这是隔代母系继替。”也就是说,贾宝玉—林黛玉式的姑表婚,从婚姻制度看属于父方交叉表亲婚,是汉人所实行的普遍外婚制中的内婚制例外;而从继承制度看,则属于隔代母系继替,是父系继替中的母系继替补充。 陪嫁土地当然只能是有地阶级的做法。但对于穷人来说,缓和单系社会继替和双系家庭抚育之间冲突的一个常用的选择是“童养媳”。“童养媳”是一种穷人的婚姻制度。“多数父母通常是由于经济原因而这么做的:女方家庭可以避免抚养女儿的费用;男方则可以避免高额聘礼和婚礼费用。”从费孝通的理论看,童养媳是在一个外婚制社会中,将被排除在父族单系继替范围内的妇女,提前纳入夫族双系抚育内的制度安排,也是为了缓和单系继替与双系抚育间的矛盾。 这种实行三千年的单系偏重的“社会契约”,从清末变法运动起开始了向彻底双系化的改变。1911年,清廷修订法律馆起草的《大清民律草案》“亲属编”第1317条规定:“本律称亲属者如下:一、四亲等内之宗亲;二、夫妻;三、三亲等内之外亲;四、二亲等内之妻亲。父族为宗亲,母族及姑与女之夫族为外亲,妻族为妻亲。”将这一条与2020年《民法典》“婚姻家庭编”第1045条放在一起比较一下就会发现,一百多年来,我国家庭法法定亲属中“血亲”的范围从“单系偏重”到“双系平等”的变迁已经完成。 具体说来,按《大清民律草案》的规定,就直系血亲而论,按西方教会法的亲等计算方式,父族四亲等内(上到高祖父母、下及玄孙子女)为宗亲,母族只上及三亲等(到母之祖父母);而女之子(外孙,二亲等)、女之孙(三亲等)属女之夫族,算外亲;就旁系血亲而论,父族四亲等内(上到曾伯叔祖父母、曾祖姑,下及侄曾孙、侄曾孙女,同辈到族兄弟姐妹),属于四亲等内宗亲,而母族只有三亲等内之母之兄弟姊妹(舅、姨)、母舅之子(舅表兄弟)、母姨之子(姨表兄弟)、母舅之孙、母姨之孙、堂舅之子、堂姨之子为亲属;姑之子(姑表兄弟,二亲等)、姑之孙(三亲等)属姑之夫族,算外亲。按《民法典》的规定,直系血亲不再区分父族和母族,直系血亲三亲等内(上及祖父母外祖父母、下到孙子女外孙子女)均为近亲属。 1926年北洋政府的《民国民律草案》第1055条规定的亲属范围与《大清民律草案》第1317条相同,也是单系偏重的。 1911年《大清民律草案》没有颁布施行,清室就覆亡了。民国元年1912年4月3日参议院议决:“嗣后凡关于民事案件,仍应照前清现行律中规定各条办理。”“现行律”指清政府修订《大清律例》并于1910至1911年颁行的《大清现行刑律》。《大清现行刑律》中服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债这些“民事有效部分”,连同《户部则例》中户口之民人继嗣等项,共同构成“现行律民事有效部分”,一直施行到1929至1930年《中华民国民法典》各编颁布施行后才废止。北洋政府大理院八年上字第八三二号裁判要旨云:“民国民律未颁布以前,现行律关于民事规定除与国体有抵触者外,当然继续有效。” 表3列举的大理院裁判,1至3号涉及禁婚范围,4至7号涉及宗祧继承,裁判要旨内虽有“血统”“血系”等语,但其意仍指我国传统父系五服宗法制,所谓“血统”“血系”仅指父系“血统”“血系”,并不包括母系之“血统”“血系”。“现行律民事有效部分”服制图包含“本宗九族五服正服之图”“外亲服图”和“妻亲服图”,如果换算为西方教会法上之亲等,父族无论直旁,四亲等内都为亲属,而母族只有二亲等内,比如母之父母——外祖父母算亲属,而按《大清民律草案》,母之祖父母也算亲属,外亲范围扩大了一亲等,虽然都是单系偏重,但外亲范围扩大,也是一种双系平等化的表现。表4 最高法院、司法部1953年对“五代内旁系血亲”范围的解释
我国亲属制度的决定性双系化始于1930年《中华民国民法典》。其第967条规定:“称直系血亲者,谓己身所从出或从己身所出之血亲。称旁系血亲者,谓非直系血亲,而与己身出于同源之血亲。”第968条规定:“血亲亲等之计算,直系血亲,从己身上下数,以一世为一亲等;旁系血亲,从已身数至同源之直系血亲,再由同源之直系血亲,数至与之计算亲等之血亲,以其总世数为亲等之数。”这是按照罗马法的亲等计算方式计算亲等,且无论直系血亲还是旁系血亲,都不再区分宗亲和外亲,血亲既包括父族之“血”亲,也包括母族之“血”亲,也即不再是单系(父系)偏重,而是双系平等了。 《中华民国民法典》没有直接规定亲属范围,但在禁婚范围上,规定旁系血亲在八亲等以内者不得结婚,表兄弟姐妹除外,表明此时禁婚范围只限于父方平行旁系血亲即堂兄弟姐妹,姑舅姨表兄弟姐妹仍可结婚,并没有完全双系化;中华人民共和国1950年《婚姻法》规定“五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题,从习惯”,虽然最高法院、司法部1953年对“五代内旁系血亲”范围的解释是包含父母两系五代(表4),但如所周知,民间习惯上并不禁止姑舅姨表兄弟姐妹婚,所以这一禁婚范围实际上依然是单系偏重的。直到1980年《婚姻法》通过将旁系血亲的禁婚范围不论堂表都缩小到三代以内,禁婚范围才实现了完全的双系化。 如前所述,费孝通主要是在农业社会的基础上建立其单系继替的社会契约理论的。他认为,中国传统农业社会以土地不动产为主要财产形式,以男性体力劳动为主要财产积累方式。由于不动产的不易分割和男性的主导地位,中国传统上采用了父系继替的社会制度,即男子从自己的父母那里继承财产,但女子并不从抚育她的父母那里,而是到她的丈夫家里继承财产。婚居模式上表现为子从父居和妻从夫居。为了缓和女子在此单系继替体系中的不利地位,又发明出嫁妆等家产传递方式,以及中表婚、童养媳等非主流的婚姻制度加以弥缝。 在他提出这个理论时,亲属制度的双系化改革在中国已经开始了。1930年《中华民国民法典》废除了实行数千年的宗祧继承,宗祧继承不再是遗产继承的前提;不继承父亲身份的女儿,也和父母的其他“直系血亲卑亲属”(1138条)一起“按人数平均继承”(1141条)遗产。这实际上是让女子无论出嫁与否,都从自己的父母那里继承财产,也就是社会契约从单系继替变为双系继替。 但是,在农业社会还没有变为工商业社会,财产还没有获得高度可分性,人员也没有获得高度流动性的时代和地方,变单系继替为双系继替会遇到系统性的困难。除了费孝通曾经提到的土地房屋等不动产难以分割等所有双系继替都面临的普遍困难外,在中国传统的家产制下女儿的平等继承权还会遇到特殊的困难。中国家产制下代际财产分割普遍采用多轮多次分家制,即多子家庭每一个儿子结婚后都会分一次家,结婚时男方家庭给女方家庭的彩礼,在很多情况下至少有部分也会变为女方的陪嫁回流到子代小家庭,也可视为一种广义的分家。这和个人财产制下在财产所有者死亡这个时刻一次性进行代际财产传递非常不同。这意味着,要在中国实现女儿的平等继承权,只能是或者废除分家制,变家产制为个人财产制,从而使子、女在父、母死亡的时刻获得平等继承;或者改变妻从夫居、子从父居的居处制度,所有子女一起参与家产的多轮多次分割。民国立法者想走的是第一条路,他们把中国的家产制视为父亲的个人财产制,这样一来,“财产所有者在生前以赠与为手段继续传统的分家惯行得到了法律上的许可。一个父亲只要在生前分掉自己的财产就可以剥夺他女儿的继承权”。女儿的平等继承权就是这样被规避掉了。 在夫妻平等继承方面,《中华民国民法典》第1144条规定“配偶有相互继承遗产之权”。具体安排为:一、与第一顺序继承人(配偶的直系血亲卑亲属)同为继承时,其应继分与他继承人平均;二、与第二顺序(配偶的父母)或第三顺序继承人(配偶的兄弟姊妹)同为继承时,其应继分为遗产二分之一;三、与第四顺序继承人(配偶的祖父母)同为继承时,其应继分为遗产三分之二;四、无第一顺序至第四顺序继承人时,其应继分为遗产全部。表面上看,夫继承妻的遗产和妻继承夫的遗产都按照相同的规则进行,夫妻平等。但在一个女子婚后加入夫家、在夫家获得家产的社会中,现实中最多出现的是第一种情况,即妻与夫的其他直系血亲卑亲属平分遗产,和第四种情况,丈夫无第一顺序至第四顺序继承人时,妻子继承全部遗产。妻子去世后,丈夫与妻子的父母、兄弟姐妹、祖父母一起分割妻子的遗产,只有在赘婿(上门女婿)身上出现。 在中国传统的父系家产制下,“妻承夫分”,寡妇在丈夫死后,拥有夫家所有财产或部分财产的监护权(比如《红楼梦》中的贾母、薛姨妈这种情况)。但这种财产监护权却被《中华民国民法典》第1144条剥夺了。“一日她的丈夫死去,不论她的愿望如何,她亡夫的财产分给了他所有的继承人。她不再能通过立继来确保她对财产的控制。确实,立法者们也给予寡妻一份她丈夫的财产,但她在财产继承上的这一所得是以她丧失对丈夫的所有财产的监护权为代价的。”《中华民国民法典》还废除了宗祧继承。这对寡媳(如《红楼梦》中的李纨)、寡妾的负面影响更大,“她们在监护权上的损失无法从对丈夫财产的继承权上得到弥补”。因为寡媳、寡妾的财产监护权是从其宗法身份得来的,此时皮之不存,毛将焉附? 费孝通在讨论双系继替时,曾提及姓氏的继承。1930年《中华民国民法典》推行财产继承的双系化时,还是保留了“子女从父姓”(第1059条)这一父系身份继承制度,同时规定“妻以其本姓冠以夫姓,赘夫以其本姓冠以妻姓。但当事人另有订定者,不在此限”(第1000条)。 以上两条,在当时立法过程中,引起舆论争议的是“妻以其本姓冠以夫姓”。大部分争论者将此问题指向男女个体平等,却忽略了妻子的姓也来自其父之姓。在子女从父姓的情况下,妻冠夫姓其实是妻冠夫之父姓,是妻带着自己的父姓加入夫家之父系继替的标志,是中国单系偏重社会契约的一部分。 直到1950年,中华人民共和国《婚姻法》废除了妻冠夫姓,规定“夫妻有各用自己姓名的权利”(第11条),彻底废除了这一单系偏重社会契约的标志。1980年《婚姻法》规定“子女可以随父姓,也可以随母姓”。2014年全国人大常委会关于姓名权的解释则认为:“公民原则上应当随父姓或者母姓”,其理由为:“在中华传统文化中,‘姓名’中的‘姓’,即姓氏,体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统,公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念,符合绝大多数公民的意愿和实际做法。”也就是在姓氏嗣续上采用单系、双系或两可继嗣制都是允许的。该解释还规定公民“可以在父姓和母姓之外选取姓氏”,比如“选取其他直系长辈血亲的姓氏”。其他直系长辈血亲除了祖父、外祖父(一般是父姓和母姓的来源),还包括祖母、外祖母,这一规定的意义更为重大,因为对祖母、外祖母来说,即使自己的子女没有继承自己的姓氏,该姓氏也可以跨代传承给孙辈、外孙辈。 2014年全国人大常委会关于姓名权的解释可以用一句话概括,那就是,在姓氏继承问题上女儿也是传后人。母亲可以把自己的姓氏传递给子女,祖母、外祖母可以将自己的姓氏跨代传递给孙辈、外孙辈。但是,这一点是否符合中国的伦理秩序和文化传统呢?我们可以从《仪礼·丧服》经传所表达的宗法制原理出发,深入探讨之。 丧服包括本服和成服。《礼记·丧服小记》云:“亲亲以三为五,以五为九。上杀、下杀、旁杀,而亲毕矣。”可见,本服的原则是亲亲和差序格局。 表5中这个从己身向上下左右扩展的差序格局的核心是父子、夫妻、昆弟三种基本关系。《仪礼·丧服》曰:“世父母、叔父母。”《传》曰:“父子一体也,夫妻一体也,昆弟一体也,故父子首足也,夫妻牉合也,昆弟四体也。”父子、夫妻、昆弟都是“至亲”,按“至亲以期断”的原则,父子(父女)、夫妻、昆弟互相之间本服都服期。 夫妻牉合是合二体为一体,而父子是首足,昆弟是四体,首足四体才是真正的一体,不像牉合的一体可以分离。在这个身体的比喻中,“首”显然是最重要的,极而言之,四体断其一甚至全断,人依然可以存活,但脑袋掉了人就真没了。所以在父子、昆弟关系中,父子关系是第一位的,昆弟关系是第二位的。若要在每一代中都强化父子关系,则上一代的昆弟关系要避让下一代的父子关系。《仪礼·丧服》曰:“世父母、叔父母。”《传》曰:“故昆弟之义无分,然而有分者,则辟子之私也。子不私其父,则不成为子。”也就是说,昆弟本来可以亲密无间,“不独亲其亲,不独子其子”,但这样一来,昆弟一体的原则就超越了父子一体的原则。“子不私其父,则不成为子”的意思是,只有昆弟们“各亲其亲,各子其子”,让父子一体的原则超越昆弟一体的原则,才能同时将这两个原则原封不动地一代代复制下去。因为横向的昆弟关系本质上是空间性的,总有断绝之处;只有纵向的父子关系是时间性的,可以一代代无限向下复制。让父子关系超越昆弟关系,实际上是让时间上的亲亲超越空间的亲亲,让无限的亲亲超越有限的亲亲。 要让父子一体的原则超过昆弟一体的原则,“亲亲”原则之外必定出现“尊尊”原则;这就是“尊尊”的出发点:“父至尊也。”但“尊尊”在丧服制度中不限于子对父,在父、子都是嫡长子的情况下,如子先殁于父,父对此子也要服斩衰三年。《仪礼·丧服》曰:“父为长子。”《传》曰:“何以三年也?正体于上,又乃将所传重也。庶子不得为长子三年,不继祖也。”对于本身是嫡长子的父亲来说,他的嫡长子不光是自己的体,还是自己唯一的“正体”(嫡妻所生第一子),这个唯一的正体不光要传父,而且也要传父所传之“重”,就是父从自己的父那里继承来的那个宗庙主的地位。每代嫡长子,就不光要“接代”,还要“传宗”。而庶子只接代,不传宗,也就不为自己的嫡长子服斩;作为嫡长子的父为自己的嫡长子服斩衰三年,遵循的已经不是“父权制”的原则,而是“宗法制”的原则了。 父权制以父权为原则,而宗法制以宗的延续为原则;宗法制下父的至尊不是为尊而尊,而是为宗而尊。每一代子都将成为父,每一代父也都曾经是子。嫡长子是父的延续,也是父之父的延续。父在嫡长子身上不光看到己,还看到自己的父。所以为死在自己前面的嫡长子痛哭,也就是为死在自己前面的父痛哭,也是为自己痛哭。父子轴就是时间轴。每个父、每个子都是那无尽的线上的一个点,而这无尽的线,正由这无穷的点构成。 为了描粗这条线,一系列连锁反应发生了。首先,因为“父至尊也”,父对庶子、女子子的本服以尊“降其本服”,从期降到大功,又“报其加隆”,从大功加隆为期,这一减一加,最后的成服还是期;而对嫡子却不敢“降其本服”,仍要“报其加隆”,这不减还加,最后的成服是斩衰。“父为长子”服斩衰的理由不可能是父权制,而只能是宗法制。在宗法制中,作为嫡长子的父与作为嫡长子的子之间的那条线加粗了。 又比如,孙对祖父本服大功,因祖父是“父之至尊”,基于“与父一体”,父对其父加一等服,孙对祖父也加一等服——从本服大功加到期。对这一加隆,祖都要报,但对庶孙、孙女,祖因己是其父至尊而降其本服(从大功降到小功),对嫡孙却不敢降其本服,仍要报其加隆,这不减还加,最后的成服是期。《仪礼·丧服》曰:“嫡孙。”《传》曰:“何以期也?不敢降其嫡也。有嫡子者,无嫡孙。”在嫡子已不在的场合,祖与嫡孙之间那条宗法制的线也加粗了。 将“亲亲”“尊尊”的原则贯彻到父族旁系亲属中,最后形成的就是表7父族成服表。从先秦到明清,历代服制虽然多有变更,但“亲亲”“尊尊”的总原则却贯彻始终。 以上讨论中,女子子与庶子地位相同,但女子子还有出嫁问题。那么,女子子出入会引起她宗法地位上的什么变化? 女子子在室为父服斩衰。《仪礼·丧服》曰:“斩衰。……女子子在室为父。”郑玄注:“言‘在室’者,谓已许嫁。”即女子子即使已许嫁,其地位也和兄弟们没有区别。 女子子适人者,因出而为父降服期。《仪礼·丧服》曰:“齐衰不杖期。……女子子适人者为其父母。”《传》曰:“为父何以期也?妇人不贰斩也。妇人不贰斩者何也?妇人有三从之义,无专用之道,故未嫁从父,既嫁从夫,夫死从子。故父者子之天也,夫者妻之天也。妇人不贰斩者,犹曰不贰天也,妇人不能贰尊也。” 女子子嫁又反在父之室,对父恢复服斩衰。《仪礼·丧服》曰:“斩衰。……子嫁,反在父之室,为父三年。” 女子子在室时,因为“父至尊也”而将为父之服从本服期加隆为斩衰,这和其他兄弟都是相同的。只有在适人后,才将对父的斩服,改为对夫的斩服,此时对父恢复本服期。这时她的至尊不是父,而是夫。女子子出入引起的只是至尊的改移,而不是父宗的断绝;“尊尊”的方向从父转向夫,但与父的“亲亲”之道仍在。在她被夫所出又反在父之室后,对父之服又恢复为斩衰。 再看父为女子子之服。女子子在室和嫁又反在父之室,父都因己尊而将对女子子的本服从期降为大功,但又要报其加隆,又将大功加为期。这也符合“正尊降服”的原则:降其本服,报其加隆。对女子子适人者,父则因其出而对其降服大功。 对昆弟,女子子在室按照“至亲以期断”的原则服本服期,适人后两相都因出而降服大功。《仪礼·丧服》曰:“大功。……姑、姊妹、女子子适人者。”《传》曰:“何以大功也?出也。”《仪礼·丧服》曰:“大功。……女子子适人者为众昆弟。”但在以下两种情况下,出嫁也不构成降服的理由。 一是父没之后,女子子适人者对昆弟之为父后者服期。《仪礼·丧服》曰:“齐衰不杖期。……女子子适人者为其父母、昆弟之为父后者。”《传》曰:“为昆弟之为父后者,何以亦期也?妇人虽在外,必有归宗,曰小宗,故服期也。”郑玄注:“归宗者,父虽卒,犹自归宗,其为父后特重者,不自绝于其族类也。”父卒之后,女子子适人者为其他昆弟仍因出而降服大功,但对昆弟之为父后者却虽出不降,服本服期。这就体现出宗法制而非父权制的原则:父虽卒而宗犹在;这时,昆弟为父后者为女子子适人者仍按出降原则服大功,如同父在时为女子子适人者降服大功,宗法制的原则不因父卒而消失。 二是夫、子皆没无祭主的情况下,《仪礼·丧服》曰:“姑、姊妹、女子子适人无主者,姑、姊妹报。”《传》曰:“无主者,谓其无祭主者也。何以期也?为其无祭主故也。”郑玄注:“无主后者,人之所哀怜,不忍降之。”又《传》曰:“何以言‘唯子不报’也?女子子适人者为其父母期,故言不报也。”意思是,昆弟为姊妹适人者因出降服大功,而在姊妹夫、子皆没无祭主的情况下,因哀怜而不忍对其降服大功而服本服期,反过来适人无主的姊妹也要对昆弟服期,这是报服。但父为女子子适人无主者服期,不是出于报服,因为女子子适人者对父本来就服期。父为女子子适人无主者服期只能理解为,在女儿夫、子皆没,无主亦无后的情况下,父对其虽出不降,不忍因其出而降服。 这说明,相比尊降,女子子出降只是一个相对的降服理由。妇人“未嫁从父,既嫁从夫”,妇人不贰尊,出嫁之后至尊从父转为夫。女子子未嫁时为父服斩,为昆弟服期;既嫁后为夫服斩,为父服本服期,为昆弟因出降服大功;父卒之后,对昆弟之为父后者虽出不降服本服期;夫、子皆没无祭主,也是虽出不降,父、昆弟与她两相服本服期。也就是说,在任何情况下,她在父族都有一体的至亲(期亲)可以依靠。夫、子皆没,也有娘家可回。 除了永远有娘家可回,以上安排还表明,女子子出嫁只是改宗,而非绝宗。《仪礼·丧服》《传》曰:“妇人虽在外,必有归宗,曰小宗。”郑玄注:“曰小宗者,言是乃小宗也。……小宗有四,丈夫妇人之为小宗,各如其亲之服。”她在父家的宗法地位可以存而不用,但绝不断绝。这也是宗法制的原理,而非父权制的原理。 《礼记·大传》云:“服术有六:一曰亲亲,二曰尊尊,三曰名,四曰出入,五曰长幼,六曰从服。”这六项服术,只有妇人的出入改宗会造成单系偏重。《仪礼·丧服》曰:“大夫之適子为妻。”郑玄注云:“降有四品:君、大夫以尊降,公子、大夫之子以厌降,公之昆弟以旁尊降,为人后者、女子子嫁者以出降。”郑玄将女子子出降和为人后者的出降归入同一类;《仪礼·丧服》曰:“为人后者。”《传》曰:“何如而可为之后?同宗则可为之后。何如而可以为人后?支子可也。”这都表明,女子子和可以为人后的支子,因同宗而都拥有可为人后的宗法地位。 妇人出嫁不绝宗的原理体现在姓氏制度上,就是在当今的中国香港地区,妇人出嫁后可以冠夫姓,但也不会放弃自己的本姓。而在当今的中国大陆,妇人出嫁并不改姓,也不冠夫姓——这说明,出嫁改宗制度在中国大陆已经彻底废除了。母亲、祖母、外祖母可以将自己的姓氏传承给子女甚至跨代传承给孙辈,更能说明女儿也是传后人这一宗法制所蕴含的东西,已经从理论变为现实。 如果说一百多年来中国亲属法的最大变迁是废除了妇人的出入改宗,“亲亲”“尊尊”的原理并没有废,那么我们可以认为,两头婚的实质是使父系亲属和母系亲属都成为“宗亲”。在独生子女政策推行最力的年代,我们在中国各地村庄的墙壁上,都曾看见过“女儿也是传后人”的大幅标语。中国宗法制中有“为人后者为之子”之说,在理论上,可“为人后者”当然并不限于男性。从这个角度看,“两头婚”中所贯彻的“女儿也是传后人”这一双系继嗣或两可继嗣的精神,是对中国传统宗法制的返本开新。赵晓力的第一本专著 | 法理剑客 江湖传奇赵晓力:中国家庭资本主义化的号角 // 深邃观察
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