日期：
来源：一川Law收集编辑：一川Law
伴随着互联网的发展，理财产品的线上销售已经走入我们的日常生活。较之传统的线下销售，线上销售以标准化的流程避免因销售人员个人原因而产生的合规、涉诉风险，理论上只要在设计程序时的销售流程、销售文件内容符合监管的要求，满足《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)的标准,那么线上销售就是卖方机构避免合规、涉诉风险的良药。但是，理想和现实之间终究是存在差距的，纵观近期的因销售适当性问题所引发的资管纠纷，我们会发现较之目前强制要求双录的线下销售，线上销售反而成为了一笔“剪不清理还乱”的“乱账”。如此怪相从何而来,希望本文能够帮助大家略窥一二，线上销售APP与法院在司法案件中对卖方机构的举证要求还有哪些差距，我们又能如何完善线上销售系统。《全国法院民商事审判工作会议纪要》75.【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。自《九民纪要》明确卖方机构需要对其是否履行适当性义务承担举证责任后，卖方机构不得不对委托人提出的全部质疑进行回应。委托人说没有风险承受能力评测，卖方机构就要把评测的证据找出来；委托人说明没有履行告知义务，卖方机构就要把告知说明的证据找出来，等等情况此处不再一一列举，但最终导致的结果就是无论是线上或线下销售，法院均大有要求卖方机构全面还原销售过程之趋势。当然，这也与监管对于理财产品销售的要求不谋而合，例如《理财公司理财产品销售管理暂行办法》也提出了监管“回溯检查”的要求。对于线下销售，还原销售过程绝大部分情况就是要求卖方机构提供双录视频(监管要求双录前的线下销售，情况更为复杂，囿于篇幅原因此处不再展开)，是不是本人、告知说明是否符合主客观相结合的标准、委托人是否了解自身风险承受能力等级，是否知悉自身风险承受能力等级对应可以认购的产品风险等级与涉案产品的实际风险等级，诸如此类的法院常关心的问题在双录视频中可谓一览无余。相同的逻辑放到线上销售，其实录屏也可以“完美复刻”甚至超出双录视频所能起到的作用，委托人的风险承受能力测评是怎么做的，销售过程中进行过哪些告知说明，是否给委托人看过产品说明书，委托人是否有查阅产品合同，是否给委托人留有了足够的时间，是委托人自己不看还是销售过程看不到合同等等常见销售适当性争议焦点都可以通过录屏完整还原，并且较之双录可以在实际推介完成后“补做”，委托人常有“双录内容是大家谈好后走过场”的抗辩，在“纯粹”的线上销售中,录屏就是完整、且唯一的销售过程，对于实际情况的还原程度较之“双录”是更为全面的。可惜的是，无论是出于技术原因考虑，或是用户体验的角度考虑，据我们观察在目前已经上线的绝大部分销售系统中，即便是针对电子签名约定书、风险承受能力评测、产品风险揭示、认购确认等核心步骤也没有配置录屏记录的功能。只能无奈的说一句，录屏虽好，可惜“做不到”。但是,事已至此，卖方机构也不能坐以待毙,那么在不录屏的情况下，如何证明委托人已通过电子签名的方式签署相关文件，如何完成线上销售的适当性义务举证工作，如何降低法院诉讼中因为举证不力所引发的风险呢?通过给认购成功设计各种前置条件履行适当性管理要求是销售流程设计的基础逻辑，例如不点击确认“知悉产品可能存在亏损风险”就不会跳转到认购确认页面（风险揭示）、风险承受能力与产品风险等级不匹配就无法点击确认购买（风险匹配）、风险承受能力与产品风险等级不匹配时自动跳转错配提示不勾选“知悉并同意接受错配风险”就无法点击购买（错配提示），产品说明书页面阅（ting）读（liu）超过一段时间（告知说明义务）等等，我们可以将线上销售理解为满足后台各项参数要求后才能最终实现认购目的的流程，而各项参数就是适当性义务程序语言化后形成的。基于这样的流程设计逻辑，由于没有录屏，卖方机构在向法院证明自身已经履行适当性义务时必然会主张的观点就是“不做XX就不能XX”，例如不做风险承受能力测试就不能购买产生等等。于是问题就来了，如何证明委托人在认购涉案产品时的销售流程设置了这些前置性条件呢？（一）争论不休,法官亲自下场
有的时候，承办法官会自己下载并使用线上销售APP随机抽取某个产品并进行认购，进而验证卖方机构对于销售流程的描述是否属实，例如在北京二中院审理的赵某与某银行股份有限公司二审案件中，(2021)京02民终3599号，赵某和某银行就曾经就其是否做过风险承受能力评测发生争议。判决书的记载显示：“本案承办人通过某银行手机APP进行操作，发现投资产品前必须首先进行个人风险投资者承受力评估”“根据查明的事实，客户在网上购买涉诉产品前必须进行个人投资风险承受能力评估，否则系统无法进行后续购买操作”，“赵某虽称不记得是否做过网上风险评估，但根据某已成功购买涉诉产品的结果及本案承办人在手机APP上的操作实践，法院认定赵某在购买涉诉产品前已完成了个人投资风险承受力评估”。本案其实给我们提供了很重要的思路，无论原告和被告如何各执一词，都不如法官眼见为实，用自己的操作经验印证理财产品销售APP与卖方机构的主张是否一致。虽然这是一个既直观、又直接的方法，但在本案中如此顺利，却不得不说是有运气成分的，这绝非一个可以屡试不爽的完美策略。姑且不论是否所有的法官都愿意亲自下场试验理财产品销售APP(但事实上这确实是一个很重要的不确定因素)，由于监管要求是变化的，理财产品销售APP的流程是有可能改动的，而法官永远只能自主体验当下的销售流程，如果现在的流程和本案争议的部分是有变化的，那么法官自己体验的行为非但不能帮助卖方机构证明自身已经履行适当性义务，反而有可能引发更多的误会，让法官对当时的销售流程产生更大的质疑。举一个例子来说，曾经有不匹配后的错配提示，委托人勾选同意购买、愿意承担错配风险后就可以继续购买产品的流程，但现在有的产品可能已经不能通过“错配声明”的方式错配风险等级，因此现在的流程非但不能向法官还原当时的过程，反而会呈现出风险等级不符就不能购买的体验，进而让法官对当时的购买情况产生怀疑。所以，虽然让法官亲自体验是个好主意，但在实施这个策略时，我们首先需要确认现在的流程和当时是否还一致，否则既没有证明效力,甚至有可能引人误解。当然，以上分析只是站在卖方机构立场的善意的观点，同样的观点换到委托人的立场，那就是现在的销售系统不能够证明他当时购买时的销售流程。加之委托人购买的产品极有可能已停售，卖方机构只能以目前销售的同类型产品的APP操作流程作为证据予以提交，但这种情况下，委托人往往会从关联性角度否认证明效力。逻辑上确实如此，所以哪怕没有我们刚才说的流程变化的影响，这种论证方式在逻辑上本身就是有致命伤的。法院会接受这种方式的证明效力，多少有基于对专业金融机构的信任，觉得金融机构不至于为了一个小小个案去篡改参数,修改系统。既然现在的流程和当年的未必一样，那就用当年的系统参数虚拟一个新的环境,用委托人的参数还原一个“真实”的购买流程。进一步地把这个虚拟后的情景做个公证录屏，就可以向法院较为完整地展示“当时”向委托人销售涉案产品的过程。以我们的了解，只要保留了当时的系统参数设置，上述过程在技术上完全可行。但问题是，怎么证明现在用的参数就是当时的参数呢？如何证明现在虚拟出来的情景和当时的情景是一致的呢?说实话，这个问题至今没有很好的解决方案，所以这种虚拟当时销售情景的做法本质上也是基于法院对于金融机构的基本信任才能采取的，本身也并不周严。这是一种逻辑上存在的方案，既然觉得虚拟出来的系统无法证明与当时完全相同，那么我们就将当时的后台设计文件、尤其是争议事项所对应的代码都调取出来，这样就能证明当时给购买产品设置过这样那样的前置条件了。逻辑上完全没错，但是究竟这些“代码”是什么呢？请原谅我们只能在此处用如此拙劣、抽象、不准确的文字，因为我们作为法律工作者也不具备向大家讲解销售系统后台程序语言的能力，而这点对于法院而言也是相同的，即便我们能够调取销售APP后台完整的代码，也能够证明当时使用的就是这段代码，非专业的人士都不可能将这些代码“翻译”为形象的销售流程。因此，交代码虽然“原汁原味”，但如果除了计算机外，没人能读懂也是徒劳。更何况，在银行代销的情况下，若委托人仅起诉管理人而未将银行列为被告的情况下，银行极有可能会以上述代码包含大量委托人的敏感信息，为满足个人信息保护法的要求，拒绝配合提供相关代码。
（四） 彼此不信，“第三方”机构出证明
既然“电脑”虚拟出的购买场景无法证明与当时相同，当时的程序代码法官又无法用“人脑”编译，面对怀疑一切的委托人，卖方机构还能做什么呢？剩下的一个方法就是让提供销售APP软件服务的供应商就某个时间段的系统情况出具说明，并将该等说明与虚拟出来的构成场景相互印证，以形成完整的证据链。说白了，就是找一个“第三方”来给自己做背书。除销售APP软件服务供应商外，管理人也可结合第三方备案平台，如中国证券登记结算有限责任公司资产管理产品电子合同系统中的数据，说明委托人已签署合同及电子风险揭示书且其风险承受能力与产品相匹配。说到这里，恐怕大部分读者已经想到,销售APP供应商看似是案外独立的第三方，但其实卖方机构是他的甲方；备案平台看似是独立的第三方，但其实该系统中的数据由管理人负责提供，因此这个“第三方”的公正性同样会受到委托人的质疑。但是，无论如何，如果你的供应商愿意提供这样的说明/第三方网站有相应的备案信息，对于法院采纳你的观点仍然是有很大帮助的，因为对于法院而言，在证据的证明逻辑都不完美的情况下，彼此之间是否能够相互印证还是仅仅只是一份孤证，是法院判断是否采信该等证据的最重要因素之一。（五）后台日志，但需合理设置埋点
虽然目前大部分销售APP都没有录屏功能，可能绝大部分机构也不准备兴师动众进行录屏，但无论如何，只要投资者在销售APP购买产品，必然会留下后台日志，记录投资者的操作，因此提交后台日志是现有情况下，最为可行，也最接近“还原”实际购买过程的方式。有了思路再看需要解决的问题，在线上销售引发的适当性纠纷中，投资者几乎都会主张自己没有看过产品合同、风险揭示书等关键文件，也不认可合同内容。对此，销售机构往往“百口莫辩”，一方面产品合同基本都会嵌入购买流程，如果投资者想看就可以点击阅读；另一方面如果不点击确认“已经阅读合同，接受合同约束”等声明，投资者根本无法完成认购流程，支付认购款项，因此真实的情况往往是投资者并没有阅读，或者其实读了但自己也不记得了。无论是能看但却自己不看，回头说没看到，或是看了又忘记了，销售机构往往都只能吃哑巴亏。想要解决这个问题，首先需要在产品合同、风险揭示等核心产品推介材料的点击界面设置埋点，这样在投资者点击进入时后台就会自动采集数据，在后台日志中就能看到其点击查看产品合同的记录了。其次为了保证投资者阅读产品合同等核心文件，以免投资者日后主张其没有阅读，可以设置其必须在阅读合同、风险揭示书等文件后才能完成购买流程，这样配合埋点设置，就可以确保在后台有阅读合同、风险揭示书的记录。理论上，这都是可以实现的技术手段，只是这种强制阅读带来的用户体验下降和线上销售引发纠纷时的举证困难何者更让销售机构在意了。总的来说，给每个勾选和界面设置独立、清晰的埋点，以免出现多个页面和不同的勾选在后台日志出现相同的记录，尽可能完整地将购买流程记录下来是销售机构应对适当性纠纷的好思路。说到这里，不难发现上述方法其实都不能完美地向法院还原销售流程，但在法院仍然相信金融机构不会为个案篡改系统的前提下，彼此间的瑕疵又似乎可以形成微妙的互补，例如无法证明模拟出来的认购场景就是涉案产品销售当时的过程，则可以由第三方的系统软件开发商予以说明等，因此在没有录屏的情况下，想要证明销售流程其实就是要从各个角度，用各种证据之间的相互印证说明法院采纳卖方机构“没有XX就不能购买”的观点。如果说销售流程是骨架的话，那么客户数据就是骨架上的血肉，也是销售适当性纠纷中不可或缺的部分，例如在说服法院接受不做风险承受能力评测就不能购买产品的观点后，我们接下来就必须要证明他当时的风险承受能力评测结果是什么，与产品的风险等级是否匹配。为了解决这个问题，我们可以转换一下思路，想想委托人会提出什么样的质疑，再看看实践中卖方机构遇到了什么问题，又有什么样的解决之道。根据《九民纪要》的规定,卖方机构想要证明履行了适当性义务，就必须证明委托人在认购涉案产品当时有效的风险承受能力评测结果与涉案产品的风险等级是匹配的，但是众所周知风险承受能力评测只要投资者想做随时都能做,评测结果随时也有可能变化，因此究竟哪个评测结果是“当时有效”的结果其实就是这个问题的核心。我们相信，绝大多数的线上销售APP的后台都可以调取投资者的风险承受能力评测结果，但是一个简单的结果在现有的司法实践中还远远不够。由于理财产品相关金融监管规定基本都有要求对客户进行定期或不定期风险评测结果更新，而实践中常见做法就是用更新的评测结果替代原评测且在后台进行数据覆盖，使得能反映客户购买理财产品当时的评测结果无法回溯，将使得卖方机构的举证出现严重漏洞。我们建议从系统后台可以调取的内容至少应当包括投资者历次风险测评的结果和该等评测结果的有效期，而这就必然要求系统后台在存储客户数据时不要用最新的客户数据覆盖原有的数据，否则就会出现只有最新的评测结果，无法还原涉案产品认购当时的客户风险承受能力评测结果的情形。除了评测结果外，我们建议销售APP的后台还应当保留与每个结果所对应的答题过程,考虑到不做录屏的大前提，这个答题的过程可以体现为投资者对于就每道题所勾选的答案，当然这个答案的存储也应当是历次的，且不应当被最新的数据所覆盖。首先，如果熟悉司法案例的同学肯定知道，在影响巨大的建行恩济支行案后，有很多法院在判断产品合适投资者时，除了看风险承受能力等级和产品风险等级是否匹配，还要做看产品与投资目的是否匹配，那么投资目的匹配的依据在哪里，在风险评测问卷每道问题的答案里，如果你遇到的法官有这样的司法观点，那么每道题的答案就是必需的。更重要的是，有对应答案的风险评测结果看上去更“真”，这个观点或许听上去有些荒谬，但对于卖方机构举证的后台数据,投资者最常说的话就是“后台是你的后台，你想怎么改就怎么改”，虽然我们在上文中也反复强调了法院目前还是较为相信金融机构诚信的，但有每道题的答案和这些答案最终对应的评测结果，较之只有一个评测结果，显然在证明效力上是更上一层楼的。最后，还有一个很朴素的逻辑,假设今天不是线上，而是线下销售，卖方机构是否有义务保留投资者每次的评测问卷，如果有这个要求,那为什么线上就不用呢?其实，写到这里要求是明确的，以我们的经验也有确实做到这个标准的机构，所以技术上也并非难以实现，那为什么又经常会遇到“意外”呢?除了系统设计时完全没有考虑应对潜在诉讼外，最常见的问题就是上文提到的“数据覆盖”，以及数据迁移的问题。所以,也请大家在换供应商、上线系统,需要进行数据迁移时千万注意，不要数据一迁移，就把问卷答案丢了；更不要数据一迁移，连评测结果也在系统中还原不出来了。以我们的经验，即便找出了后台的评测结果和每道题的回答，投资者也不会认可该等证据，其中最有力的质疑便是如何证明这些答案最终指向的就是这个结果。应对这个质疑，需要做的无非就是把当时的风险承受能力评测问卷作为证据提交。于是，这个在线上销售举证过程中老生常谈的问题又来了，怎么证明这就是当时的问卷。一个通常的思路是从后台的数据库把当时的风险测评问卷调取出来，并把这个过程都进行公证留痕，属于遇到问题解决问题。另一个有趣的思路是提前把每个版本的风险测评问卷挂网,这个做法的好处由于挂网是日常工作,因此能够在网站上看到挂网的时间,“提前篡改”的可能性很低，并且由于在网站上可以找到问卷，在案件中也可以主张如果投资者此前从未就网站上的问卷内容提出异议，进一步让法院相信这份问卷就是系统中当时适用的问卷。其实上文很多内容都指向了同一个十分重要的问题，即如何证明我们向法院提交的文件、提供的评测结果就是投资者在认购涉案产品过程中看到的文件，就是当时进行匹配所依据的评测结果，针对这个问题上文也已经提出了一种可能性，即将适用于全部投资者、适用于各类产品的信息，例如风险测评问卷挂网，提前为各个不同时期，所使用的风险测评问卷做好留痕。但是，并非所有的信息都适合挂在官网，尤其是涉及个人隐私和非公开募集的产品的相关信息,挂网留痕显然是不可能的，而这个时候能够起到“留痕”作用的就是投资者自己的客户端了。具体来说，就是在投资者的客户端设置查询功能，让投资者自己可以在自己的APP上查询历次的评测结果、评测结果有效期和问卷答案，可以查询自己的产品合同、产品说明书等核心销售文件。一言以蔽之，这些投资者事后不认的文件、评测结果都让投资者可以在APP中随时查询(查询方式也需要在APP中予以提示)。之所以设置这样的功能，其实和上文提到的举证思路是一致的，由于销售系统的举证多少存在瑕疵，因此法院究竟是否采信的关键就是你可以为其提供多少相互印证的证据，而保存在投资者终端上的信息也可以成为十分重要的证据。在很多案例中，我们会看到法院要求投资者当庭打开手机展示其认购的客户终端，并查询风险测评结果；也遇到过裁判者要求投资者答复其APP里是否能够看到合同，能看到的合同与卖方机构提交的是否一致等问题。事实上，当卖方机构已经提供证据对销售流程，对投资者的评测结果等事项进行举证的情况下，法院要求投资者展示客户终端情况，某种意义上反映了举证责任的转移，即投资者作为掌握该等证据的一方，法院要求投资者展示该等证据以证明其提出的种种质疑，例如这不是当时进行的风险揭示，不是当时的评测结果等等。正因如此，如果客户端所显示的信息能够与卖方机构的举证相互印证，也会大大增加法院采信自身观点的可能性。当然，对于自身作为管理人/受托人的产品而言，也可以通过在信息披露专区上传销售文件等方式达到相似的效果，但同样的,具体的查询方式也需要提前告知投资者。纵观全文，其实我们提到最多的是相互印证，因为在没有录屏的情况下,我们很难找到一个完美的举证方案,因此我们在本文中介绍了虚拟销售环境、调取后台数据、系统供应商出具证明、第三方平台备案、官网挂网、投资者客户端查询等诸多方式，用极其繁复的方式去证明一件极为简单的事情，无非就是为了告诉大家,线上销售系统适当性义务的举证其实是量变引起质变的过程。多做一点终究还是好的，对销售系统及代销机构系统的数据留存是有必要予以关注的，但能做到多少，愿意做到多少，最终还是大家视各自实际情况而定。其实，无论是近年新冠疫情的影响或是互联网的发展都让线上销售成为了不可逆转的趋势，较之不可控的线下销售，将推介过程放在线上给了卖方机构更多规范化流程的机会，也给系统功能设计提出了更高的要求。很多时候我们所想的不能仅仅是把产品卖出去，还要想想卖出去后如果发生了维权事件要如何自证清白，如果说线下销售已经在这股金融消费者维权热中几经考验，那么不难想象，这些曾经的问题也会改头换面在线上销售中以其全新的面貌再次出现，希望此文能够对大家有所帮助。
| peiming.yang@llinkslaw.com | |
|
| jason.zhang@llinkslaw.com | |
资产管理 证券虚假陈述 金融债权回收 一般商事
常年诉讼咨询 |