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黄华珍 北京德恒律师事务所，合伙人
黄正华 北京德恒律师事务所，律师
案件名称：山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司诉安徽省涡阳县人民政府、安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府纠纷案
案件来源：（2020）最高法行申6191号、（2019）皖行终522号、（2018）皖16行初85号
关键词：特许经营 重新招标 前期费用 设置明显不合理条件
一、裁判规则
1.无正当理由将政府方为解除原协议所产生的“费用”作为重新招标项目前期费用，违反了不得“排斥潜在投标人”禁止性的规定，招标行为无效。
2.未履行法定审批程序的单一来源采购，采购合同无效。
二、案情简述
2011年9月1日，被告涡阳县政府与北京正和公司未经招标程序签订了一份《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，后被监察部门建议终止特许经营协议。
2012年12月，涡阳县政府委托国信招标公司就“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行公开招标。
2013年10月8日，国信招标公司向原告发出了《签约通知书》，通知两原告在接到通知书后与三被告办理签订合同等事宜。因两被告与三原告始终未能签约，2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，终止招标项目。
2017年9月25日，两原告向安徽省亳州市中级人民法院提起诉讼，请求1.判决确认被告涡阳县政府作出的《关于项目终止的函》违法；2.判令三被告赔偿原告违约金6676.29万元及前期费用损失12113.55万元；3.判令三被告返还原告已付保证金100万元，并承担利息损失。
该案后经安徽省高级人民法院二审以及最高人民法院审判监督程序，判决安徽省涡阳县人民政府返还北京正和晴阳投资有限公司交纳的投标保证金1000000元及相应的银行利息，驳回两原告的其他诉讼请求。
三、争议焦点
（一）招标文件设定“中标人需支付经审计的项目前期费用”的行为应当如何认定，招标是否有效。
1. 当事人观点
原告认为：案涉项目转单一来源采购符合法律规定，被告无正当理由不与原告签约，致使原告在前一特许经营协议项下的投入成为损失，被告应赔偿原告该前期费用损失。
被告认为：案涉所谓“12133.55万元前期费用”的产生，是投标前置条件，是在该项目已经公开招标、发出招标文件之后，因山西灵石公司、北京正和公司要求而加入，并于2013年8月22日通过招标人发布澄清文件方式纳入招标文件。按照该澄清文件，投标人一旦中标，必须在中标价之外还要增加支付“12133.55万元前期费用”，明显增加中标人的负担，实质就是增加中标门槛、排斥潜在投标人，本案其它投标人恰恰是因此而放弃投标。
2. 法院观点
本案12113.55万元的前期费用，恰是北京正和公司与涡阳县政府被迫终止《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，所产生的“费用”，并不是本案垃圾焚烧发电BOT项目招标所产生的费用。故，案涉招标文件设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”违反法律规定，由于招标文件设置的“前期费用”数额巨大，明显不具有合理性，违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十条规定的“不得排斥潜在投标人”禁止性的规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的，实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形属于无效行政行为，因此判决本案重新招标行为无效，且本案合同未成立，双方并未就违约金进行约定，因此原告6676.29万的赔偿请求不能支持，而12113.55万前期费用与本案无关，系基于前特许经营协议产生的费用，本案不予支持，可另案解决。
（二）本案单一来源采购程序是否有效
1.当事人观点
原告认为：本案经二次招标，因投标人数不足三人而流标，后经请示上级主管部门采单一来源采购程序，程序合法有效。被告拒不与原告签署合同，系违约行为。
被告认为：本案不符合单一来源采购的情形，亦未履行相应程序，程序不合法。原告不按招标条件签约，不断提出新的条件要求再谈判，拒签合同长达四年，且在政府催告后仍未签约，是导致合同无法签订的原因，政府发出《项目终止函》合法有效，且依《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第八十一条①，政府有权没收投标保证金。
2.法院观点
2003年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》第三十一条规定“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”。根据该条规定，采取单一来源采购方式必须符合上述三个条件其中之一，而本案不符合任一条件……。且，根据《中华人民共和国政府采购法》第三十七条规定“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准”。本案没有经过相关部门批准，程序上也不符合法律规定。本案违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“重大且明显违法情形”。本案招标行为无效，因合同无效取得的财产（投标保证金）应当返还，并附利息。
四、启示
1.前期项目费用处理的正确方式
在实践中，存量项目多存在旧项目的处理费用，包括解除协议的补偿或赔偿资金，该部分费用通常不能纳入新项目“前期费用”中，应当由政府方与原合作方在开展新的招标项目之前予以解决，而新项目支付的对价应主要包括特许经营权的转让对价以及后续投资建设等相关费用，如果前一项目已有成果能为新项目所用，则可计入新项目对价中，由政府在与前一项目投资人结算时向其支付。
2.单一来源采购程序的合法性
当前，以单一来源采购程序确定投资者的PPP项目屡见不鲜。法院判断单一来源采购程序合法性主要考虑：
一是实体上符合其适用条件，通常PPP项目因金额大、合作内容复杂、前期沟通程序较长，多数项目并不符合《政府采购法》第三十一条和《政府采购实施条例》第二十七条②所规定的采购单一性、紧急性、添附性的特点；但有的项目属分期实施，后期与前期项目具有一定的从属性、依附性、延续性的，具有适用单一来源采购的空间。
二是程序上符合程序要件，《政府采购法》规定废标后“经设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准”方可采用非招标采购方式，《非招标采购方式管理办法》第三十八条规定“采购人、采购代理机构在报财政部门批准之前，应当在省级以上财政部门指定媒体上公示，并将公示情况一并报财政部门，公示期不得少于5个工作日”。有些地方针对单一来源采购有特别规定，例如进一步细化可适用单一来源采购的公共服务项目特点③，要求专家针对是否满足适用条件出具专家意见等等。
当然，细节性规定的违法未必可能导致合同无效，但关键性环节却应当把握，即“设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准”，我们理解一些项目之所以无法取得该批准文件，可能恰恰系因为其在适用条件上存在实质瑕疵。
实践中，部分市场主体有些错误的观点，例如二次流标后可无条件采取单一来源采购程序、项目二期与一期有相关性因此无需重新履行采购程序等，也导致一些项目在采购程序上出现严重瑕疵，这都可能影响合同效力。我们注意到根据本案判决主文，投资人与政府方对于中标后为何无法签订合同是有分歧的，投资人认为特许经营范围被不当缩小（咨询单位出具了有利于投资人的咨询意见），而政府则认为投资人中标后不断加码，我们注意到法院对于此分歧并未加以裁判，而仅仅是依据中标无效、合同未成立认定合同无需签订。因合同未成立则六千余万元违约金无合同依居，前一特许经营合同项下的一亿余元投入亦无合同依据，只能另案处理，投资人因采购程序不合法付出了较大代价。
当然，本案中标无效、合同未成立系因何方过错所致，该方是否应承担缔约过失责任，我们认为是值得商榷的。我们认为政府方未依法履行政府采购程序，很难说是完全无过错的，投资人推定知法，亦难逃其咎，应该可以认定为混合过错，然而投资人所主张的前期费用损失和违约金似难纳入缔约过失赔偿范围，至于其它损失则未见主张与举证。这也表明选择诉讼策略的选择非常重要，在合同未成立、招采程序无效的背景下，以前特许经营协议履约纠纷为由诉请裁决可能更为适宜，当然另案起诉宜不在禁止之限。无论如何，本案作为最高人民法院终审的案件，给投资人敲响了警钟，采购程序的合法性不容小视。
# 注
①《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第八十一条规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还……”
②《政府采购法实施条例》第二十七条：“政府采购法第三十一条第一项规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。”
③例如，《浙江省财政厅关于进一步规范政府购买服务采购管理的通知》（浙财采监[2021] 2号）规定公共服务项目具有特殊要求符合以下情形之一的，可以采用单一来源采购方式：一是在现有的经济和技术条件下，更换承接主体将无法保证与原有项目的一致性或者服务配套要求，且导致服务成本大幅度增加或者原有投资损失；二是省级以上（含省级）购买主体最近1年内通过公开竞争方式产生的同类项目的政府采购结果，本系统下级购买主体确实需要直接采用。
— END —
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