来源：微法官

在建设工程领域，挂靠、转包、违法分包现象非常严重，因此在建筑项目中就出现了相应的“实际施工人”的概念。实际施工人与发包人之间并没有签订相应的合同，但却对建筑项目的施工负责，在建筑工程涉及的复杂的法律关系中，如何认定实际施工人的身份是一个亟待解决的难题。

一、实际施工人的定义

《合同法》中与建设工程施工合同有关的主体的概念有以下几种表述：发包人、承包人、第三人、施工人。而“实际施工人”是为了与《合同法》中规定的合法施工人相区别。

目前实际施工人在我国的《建筑工程质量管理条例》和《建筑法》等和建筑工程相关的法律法规中并没有确定的法律名词解释。在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》中表述为“借用有条件和有资质的建筑工程施工企业的名义来和其他企业或者和个人签订建筑项目合同的无资质承包人、违法分包合同的承包人和转承包人”。

二、实际施工人的认定

（一）是否签订挂靠、违法分包和非法转包的合同

根据相关的研究和规定，实际施工人是在建筑工程的挂靠、违法分包和非法转包的前提下产生的，所以在对实际施工人的认定中应该首先对工程项目是否具有挂靠、违法分包和非法转包等方面进行注意。在对建筑合同进行甄别的时候，如果工程项目中只存在一层的挂靠、分包和转包的关系，那么和实际施工人签订合同的单位或者个人并不是承包商，很有可能是上一层的挂靠、分包和转包人。对于那些存在多层挂靠、分包和转包关系的建筑工程，实际施工人身份的确定不能够仅仅依靠与上一层的挂靠、分包和转包合同，必须从工程项目的根源辨清实际施工人和承包人之间的关系，查明挂靠、分包和转包的法律事实，这样对实际施工人身份的确认有着重要的作用。但是建筑工程项目总的挂靠、分包和转包的合同并不是确定实际施工人身份的必要条件。实践中，很多建筑工程中的挂靠、分包和转包都通过口头方式进行，并没有明确的书面合同，对于这样的实际施工人身份的确定则需要通过其他的手段进行认定。

（二）项目劳务分包、租赁和采购的实施主体

工程项目中的劳务分包、设备租赁和材料采购都是需要承包人负责的，并且由承包人和施工单位、相关的企业或者单位签订合同，并支付相应的资金，但是如果工程项目中有实际施工人，那么劳务分包、设备租赁和材料的采购都是由实际施工人来负责的，其中相关协议和合同的签订，以及资金的支付也是由实际施工人来完成的。所以项目工程中的劳务分包、设备租赁和材料的采购等方面实施情况也是认定实际施工人的主要方式。

（三）工程款的拨付情况

在正常的工程项目建设中，工程的发包人会在合同签订之后预付一定的工程款，并且会按照工程完成的进度或时间的发展支付一定的工程进度款，无论是预付的款项还是工程进度款都是直接拨付到工程承包人的银行账户。而如果工程项目中存在实际施工人，那么工程款的支付情况会出现这样几种形式：（1）承包人会在收到发包人支付的工程款并扣除相应的费用后，将工程款转到实际施工人的账户上；（2）工程项目的发包人把工程款转入由承包人的名字开设的账户中，而此账户的实际控制人是实际施工人；（3）工程项目的发包人直接把工程款转入实际施工人账户中，但是这种情况实践中较为少见。

（四）管理费的收取

之所以在工程项目中存在挂靠、违法分包和非法转包等现象，是因为承包人在这个环节中有一定的利益可取，而这个利益就是能够从挂靠人、分包人和转包人那里获取一定比例的管理费。挂靠、分包和转包的工程只是借用了承包人的名义，承包人并没有任何形式的付出就可以直接获得相应的收益。但是收取管理费的行为在我国是被法律所禁止的，相关的法院可以对承包人的管理费进行收缴。因此工程项目中是否存在一定的管理费是实际施工人身份认定的重要依据。

三、实际施工人身份认定需要注意的问题

（一）实际施工人和施工企业内部承包

工程项目的承包人会把工程的建设交给自己企业内部的部门进行，同时这个施工的部门需要给企业上缴一定的收益，这就是指工程项目的施工企业内部承包。虽然实际施工人和企业内部承包之间存在相似性，但是二者之间存在根本的差别：（1）实际施工人是存在于发包人和承包人之外的第三者，是单独存在的，并不是属于发包人或者承包人的下属部门，而工程项目的施工单位内部承包的部门和工程的承包人是属于从属关系的，拥有相应的劳务合同；（2）二者承担的法律责任不同，内部承包只是改变了合同的履行方式，但是并没有对承包人的身份进行改变，工程中的相应款项仍然是由承包人支付，而实际施工人则有权主张工程款项。

（二）实际施工人和正常的劳务分包

工程的承包人把工程的劳务工作部门承包给拥有相应资质的劳务单位的行为就是劳务分包，根据相应的过程，劳务分包的主要内容有油漆、抹灰、砌砖和木工等十几种，根据上述的规定，可以明显的看出劳务分包和实际施工人二者之间是存在很大差别的：（1）二者负责的工程范围存在很大的差别，劳务分包只负责工程的油漆、木工和抹灰等环节，但是实际施工人是对工程的结算、进度等整个过程来负责的；（2）劳务分包中分包商只有对劳务费用进行主张的权利，而实际施工人对工程的整个环节都有权主张款项。