一、问题的提出

（一）典型案例

［案例一］2005年至2019年11月，罗某在承租某村办企业农场期间，擅自改变土地用途，违规建设球馆、健身房等建筑物作为商业门店向外出租，并大量硬化路面，后被查获。经鉴定，罗某违法建设行为实际造成四十余亩土地耕作层破坏，种植条件难以恢复。根据涉案地块所在城市规划和自然资源委员会出具的现状地类图与土地利用总体规划图显示，涉案地块现状地类为农用地（水浇地和菜地），规划地类为建设用地（村镇扩建区）。

［案例二］肖某以筹建建筑材料厂的名义与某村村委会签订了山坡荒地租用协议，约定将村集体办理了林权证的荒山荒坡 20 余亩租给肖某作来料加工场地使用。协议约定，肖某在使用场地前必须办理好一切用地手续。协议签订后，肖某未办理任何用地许可手续， 便开始用机械取土、平整场地、建石棉瓦空心砖房、搭建生产设备、安装破碎机等，使场地的原始地貌彻底改变，并在场地上堆放、生产砂石料。后肖某被森林公安机关查处。在办案过程中，国土部门和林业部门对肖某占用土地的性质认定出现了分歧。国土部门根据森林公安局提供的 GPS 坐标点，对照县第二次全国土地利用现状图，称肖某占用土地范围内的地类为裸岩石砾地，按照国土部门土地现状分类标准，裸岩石砾地为其他土地，不属于农用地。林业部门则根据省级林业长远规划及县政府林地保护利用规划，将该宗土地的用途确定为林地。［1］

（二）争议归纳

案例一中，司法人员对土地性质认定出现了两种意见：一种意见认为应当以占地行为发生时土地现状认定被占用的土地性质，本案中涉案土地被占用时， 土地现状为农用地，因此构成非法占用农用地罪；另一种意见认为，应当以规划地类认定被占用土地性质， 本案涉案土地被占用时，规划地类为建设用地，因此不构成非法占用农用地罪。案例二中，司法工作人员对肖某行为的性质也出现了两种不同的意见：一种意见认为，肖某构成非法占用农用地罪，因为肖某非法占用土地虽然为裸岩石砾地，但根据林地保护利用规划，该宗土地的用途为林地。肖某未经批准，擅自将规划中的林地改为建设用地，且造成原始地貌彻底改变，所以构成非法占用农用地罪。另一种意见认为， 肖某的行为不构成非法占用农用地罪，理由是，肖某占用土地长期以来就是一块裸岩石砾地（表层主要为岩石或石砾），既不是农用地，也不是建设用地，而是其他土地，因而肖某改变的不是农用地的用途，自然不构成非法占用农用地罪。

不难发现，以上两则案例产生争议的主要原因在于被占用土地性质认定是以现状地类为标准还是以规划地类为主要依据。

就目前非法占用农用地犯罪情况来看，现状地类与规划地类不一致，主要包括两种情形：一种情形是案例一中现状地类为农用地、规划地类为建设用地的情形；另一种是案例二中现状地类为非农用地（耕地、园地、林地、草地之外的地类），规划地类为农用地的情形。实践中，在土地现状地类与规划地类不存在矛盾时，司法机关在主要依据国土部门出具的地籍资料也就是土地现状认定被占用的土地性质。而出现上述两则案例中的情况，即现状地类与规划地类不一致时， 应当以何种标准认定土地性质呢？下面，笔者先从两种地类的概况与关系界分入手进行分析。

二、两种土地利用性质的界分

根据划分标准不同，地类可以分为现状地类和规划地类。现状地类依据的是土地的现实状态，规划地类是土地未来的状态。由于土地规划利用是一个渐进的过程，因此，实践中经常出现前述案例中的现状地类与规划地类不一致的情形。科学准确界分现状地类与规划地类，是决定以何种地类认定土地性质的前提。

（一）现状地类概述

国家标准《土地利用现状分类》（GB/T 21010- 2017）将土地利用现状分为 12 个一级分类、56个二级分类。其中12个一级分类包括：耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、其他用地。

现状地类是指土地利用现状，判定标准为土地调查结果。［2］其具体依据是地籍管理工作机构制作的土地利用现状图和土地利用现状数据库。

（二）规划地类概述

《土地管理法》第4 条规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。《土地管理法》第19条规定，县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。因此，具体判断某一块土地的规划地类的依据是该地块所在乡（镇）编制的土地利用总体规划。

（三）现状地类与规划地类的关系

现状地类与规划地类的区别主要在于标准不同， 但是不可否认二者之间仍然有密切联系。一方面，现状地类是规划地类的自然基础。土地规划的核心思想是保护农用地，严格控制建设用地，因此，现状地类是土地规划时要考虑的重要因素之一。另一方面，规划地类是土地未来的利用状态，体现土地未来用途。根据《土地管理法》规定，我国实行土地用途管制制度，国家编制土地利用整体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。由此可见， 土地用途决定了土地性质。因此，虽然土地利用从现状到规划需要一系列的行政审批手续，但是，其土地性质自该地块规划为建设用地时，其性质（用途）已经转化为建设用地。

三、认定非法占用农用地罪中土地性质的考量因素

关于以何种标准认定土地性质，实践和理论中多有争议。笔者认为，从综合立法沿革、社会危害性、保护法益、与行政法的衔接等角度看，以规划地类认定土地性质较为适宜。

（一）立法沿革角度

“人多地少”是我国的基本国情。土地是重要的生产资料和生态资源。早在 1986 年《中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》中就指出， “十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地，是我国必须长期坚持的一项基本国策。”《土地管理法》第 3 条也规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”1997 年刑法第 342 条将非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为规定为非法占用耕地罪。2001 年《刑法修正案（二）》将本罪修改为非法占用农用地罪，本罪的犯罪对象由原来单一的耕地拓展为耕地、林地等农用地。犯罪对象的扩大，显示了刑法对农用地保护的进一步完善。［3］为了进一步明确本罪的刑事处罚标准，2000 年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确了非法占用耕地“数量较大”“造成耕地大量破坏”的具体标准。2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》根据刑法修正情况，再次明确了非法占用耕地、林地“数量较大”的情形和造成耕地、林地“大量毁坏”的情形。

在以上“具体标准”中，均引入了基本农田的概念。根据《基本农田保护条例》第 2 条规定，基本农田是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。可见，基本农田概念源于土地规划。此外在行为方式上， 以上解释与刑法规定的本罪保持一致，强调“非法占用农用地，改变被占用的土地用途”占用农用地的行为其实就是改变土地用途的行为，结合我国实行土地用途规划管理制度，这里的“用途”应理解为规划中的土地用途，此处的“农用地”应为规划中的农用地。

因此，从立法沿革角度看，结合刑法立法、相关司法解释以及与土地管理法等行政法规，本罪中的农用地应当为规划地类中的农用地。

（二）社会危害性角度

行为的社会危害性是刑法制定和修改的重要依据。当现状地类与规划地类不一致时，非法占用现状地类为农用地（规划为建设用地）与非法占用规划用地为农用地（现状为非农用地）哪一种行为的社会危害性更高，成为判断以何种标准认定被占土地性质的因素之一。

首先，占用现状地类为农用地（规划为建设用地或未利用地）的行为，一是破坏了当前土地的生态资源，如在现状地类为农用地的土地上违规建设；二是违反了土地管理审批制度，即虽然规划地类为建设用地，但是需要经过行政审批，办理土地转用手续，取得建设许可之后方可建设。需要说明的是，此行为虽然未经批准，但是并未违背土地规划，其违背的是土地转用审批制度，经过土地转用审批之后对土地现状进行改变，仍然不可避免对土地现状进行“破坏”。

其次，占用规划地类为农用地（现状为非农用地）的行为，一是未按照土地规划使用土地，将规划中的土地用途转为他用；二是破坏了土地未来成为农用地的自然条件；三是从根本上违反了土地转用审批制度（因为不符合土地规划，根本不可能获得土地转用审批）。

最后，根据我国实行土地用途规划管理制度，在制定土地规划时，会以土地现状为重要依据，并结合社会发展需要制定。因此，从人类发展需要角度看， 规划地类中的农用地比现状地类中的农用地更具有保护价值。因此，占用规划地类为农用地的行为更具有社会危害性。

（三）保护法益角度

非法占用农用地罪作为妨害社会管理秩序犯罪，属于较为典型的行政犯。通说认为本罪的犯罪客体为国家的土地管理制度，那么其保护的法益也应是正常的土地管理秩序。我国土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，界定非法占用农用地罪中的土地性质的标准应与《土地管理法》中的标准一致。由于《土地管理法》保护的是土地的规划用途，因此，非法占用农用地罪保护的也应当是土地的规划用途。［4］如周光权教授指出：“改变被占用土地用途，主要指违反土地管理利用总体规划或者计划，未经批准或者骗取批准擅自将耕地、林地、草地等农用地用作其他用途的情况。”［5］另外，张明楷教授认为：“关于环境犯罪的保护法益，国内外刑法理论主要存在纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论以及折衷说（生态学的人类中心的法益论）之争。生态学的人类中心的法益论，克服了前两种学说的缺陷，是值得赞成的一种学说。”［6］土地规划以土地的自然条件为基础，同时体现了社会发展需要，因此符合生态学的人类中心的法益论。因此，以规划地类认定土地性质，更符合本罪的法益保护需求。

（四）与行政法衔接角度

非法占用农用地罪作为行政犯，以违反土地管理法规为前提。《土地管理法》第77条规定了非法占用土地行为的法律责任，对占用土地符合土地规划与否，规定了不同的行政处罚措施：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见在行政法上，对违反土地规划的占地行为处罚更严重。

此外，认定现状地类的依据是土地调查结果。2018 年修订的《土地调查条例》第 28 条规定，土地调查成果不作为依照其他法律、行政法规对调查对象实施行政处罚的依据。因此，以现状地类作为标准将面临行政处罚上的障碍，刑事处罚也就缺乏相应的基础。

（五）实践考量

1. 关于主观罪过的认定。有观点认为，依据规划地类认定被占用的土地性质，难以认定行为人的主观故意。如案例二中，行为人在实施建设时，涉案地块现状为砂石荒地，并不具有农用地的特征，因此不能认定行为人主观上具有占用农用地的故意。笔者认为上述观点不能成立。行为人在未经许可的情况下，擅自利用性质不明的土地实施建设，其主观上至少具有放任占用农用地的故意，或者说具有违反土地行政管理法规的直接故意。因此，不能仅因为土地现状为非农用地就否认其主观过错。

2. 无法律规定可依据现状地类认定土地性质。土地现状会因生产、生活需求发生改变，但是土地现状改变并不意味着土地性质的调整。［7］而根据土地管理法规定，我国实行土地用途管制制度，并明确将土地用途分为农用地、建设用地和未利用地。因此判断土地类别的依据应当是土地主管部门确定的规划图，而不应将土地利用现状作为判断土地性质的依据。

3. 实践中宜以规划地类为依据，以现状地类为参考，综合认定行为的社会危害性。现状地类反映非法占地行为发生时的土地现状，对于认定占地行为的主观罪过具有重要参考价值。在以规划地类为主要依据，达到构罪标准之后，还应结合土地权属证明、国家土地利用现状分类标准、土地监测调查成果，该土地的自然状况、实际使用状况等，对行为的社会危害性进行综合考虑，在量刑时区别对待。

本文来源于《中国检察官》杂志