目的论解释下我国公益创投的法律定性

罗金/王珏

2014年以来，党中央、国务院在多份文件中指出地方政府和社会力量可通过实施公益创投等多种方式，为初创期慈善组织提供资金支持和能力建设服务。 但是，我国对于公益创投的法律定性还没有得到准确定位。公益创投的定性模糊不利于其发挥撬动各方资源、助力社会组织发展的作用。因此，研究现有法律如何准确定性公益创投对于助力社会组织发展具有重要意义。

公益创投法律性质的争论

公益创投已经在各地广泛开展，理论和实践中对其定性主要存在三种观点。

一是政府购买服务论。

政府购买服务论将公益创投作为政府购买服务的形式之一, 是为了弥补中国政府公共服务供给能力不足[1]，就是一种特殊的政府购买形式[2]。《银川市人力资源和社会保障局关于对市政协十四届一次会议第040号“关于解决社会组织人力资源短缺问题的提案”的答复》中提到，“通过政府购买服务方式开展社区公益创投项目160个” ，就将公益创投视为政府购买。这种理论是从两者的实践运作出发定性的。

政府开展公益创投也会经历以招标公告的形式发布公益创投的信息、社会组织进行申报、公示中标信息等流程，这与政府采购的流程并无二致。但是，在中央文件未将公益创投等同政府购买。《中共中央国务院办公厅关于深入推进农村社区建设试点工作的指导意见》中提到：“通过购买服务、直接资助、以奖代补、公益创投等方式，支持社区社会组织参与社区公共事务和公益事业。”在这份文件中，公益创投是和购买服务并列的一种方式，可见两者并非指向一个事物。

除此之外，司法机关也未完全认可公益创投作为政府购买的定性。在吴福祥诉上海市闸北区民政局政府信息公开案与上海浦东新区长江文化旅游产业研究中心请求上海市浦东新区人民政府洋泾街道办事处履行法定职责纠纷案中，法院均认为涉案公益创投不是政府购买。

二是社会给付论。

社会给付论是从法律行为的角度出发，认为公益创投与社会促进、社会救助等社会给付行为具有明显的一致性，兼具公法和私法的特点[ 3]。

该观点在现行法律体系下具有一定的合理性。社会法上社会给付的目标是通过国家和社会帮助，以保护某些特别要扶助人群的经济生活安全[4]。实践中，公益创投资金集中在养老、未成年人保护、助贫等领域。这些领域投入也是政府的法定职责，因此在某种程度上公益创投成了政府履行法定职责的一种形式，也就和社会给付具有了相似性。

三是慈善捐赠论。

由于公益创投具有较强的公益性质，也有人将其理解为一种公益捐赠[5]。这是立足于公益创投的投资者与被投资者之间的法律关系进行定性的。 在我国公益创投活动中，政府就是主要的捐赠者。中国非营利机构的生成在相当程度上是政府体制改革的结果,早期的非营利机构是由特定的政府部门所创设,并附属于这些部门[6]。政府与社会组织的关系类似于父母与子女之间的关系，那么将公益创投理解为赠与行为似乎也具有合理性。

法律定性应立足公益创投构造的特殊需求

法律行为自身的性质在某些情况下可能具有特殊性，从而要求解释者在确定其性质时更多地甚至主要对当事人的内在目的进行考量，此时可能成立一种非典型意义上的目的论解释[7]。公益创投是一种特殊的公益投资制度，因此对于公益创投的法律定性要充分考虑其内在构造的特殊需求和目的。

一是投资主体的开放需求。

公益创投是将市场力量引入公益领域的一种方式，其投资者不应限于政府、福彩基金，还应包括社会企业，个人等主体。但是现在的公益创投中，社会投资者很难参与到公益创投的活动中。例如《广州市社会组织公益创投项目管理办法》规定公益创投是整合政府、企业、社会等多方资源的公益活动。这个定义中并未将政府作为唯一投资者，但是该文件却将公益创投的资金来源局限于福利彩票公益金，这在客观上封闭了社会资金进入公益创投的可能性。

投资主体的封闭会导致投资领域与政府关注领域高度一致。由于公益创投的资金来源于政府投入和准官方的福彩公益金，公益创投的投资领域也集中在其关注的领域。但是，公益创投的投资领域可能远不止这些方面，资金来源的封闭也会产生诸多弊端。例如有些社会组织存在的目的是行使社会监督的功能，如果政府官员违反法律，他们就会联系媒体，予以揭露[8]。但是显然以政府为投资主体的公益创投是不会去培育这类与政府“唱反调”的社会组织的。有学者调查研究，政府资助会使得社会组织发生“使命漂移”，挤出私人捐赠，加速社会组织的官僚化，从而降低社会组织的灵活性与自主性[9]。这与公益创投的初衷是背道而驰的。

二是投资方式的多元需求。

公益创投的资助不限于资金和物质，还包括专业能力等非物质性的资助。同时，公益创投的特殊性还在于其是以一种参与式和陪伴式的方式提升社会组织的能力，而非旁观式的资金投入[10]。但遗憾的是现行的公益创投模式下，资金支持几乎是唯一的投资方式。在公益创投规范制度上，许多地市对社会组织的支持只局限于资金支持，也未提及资金资助外的其他资助形式，单纯的资金支持会存在诸多弊端。

首先，社会组织能力没有得到本质提升。2015年镇江市首届公益创投中30个项目被叫停11个，主要原因在于团队建设和社会动员能力欠佳、项目经费使用不规范等问题[11]。这些问题不是单纯的资金支持就能够得到解决的，值得称赞的是镇江也注意到了这点，在之后的公益创投中有专门扶持社会组织的项目。其次，长期提供资金支持会导致公益创投产生的社会效益低下。由于社会组织能力并没有通过资金支持得到显著提升，因此社会组织离开政府的支持就无法靠自身存活。第三，政府长期的资金支持使得社会组织懒于去开展其他服务维系自身的运营，一旦没有在下一年的公益创投项目中中标，这些社会组织就难以存活。部分社会组织为了能够继续中标，甚至会通过不正当手段维系这种关系，容易诱发腐败。

上海市《金山区社区公益创投活动管理办法》明确“经评估获得年度优秀项目的社会组织将视情况获得员工培训、机构发展以及项目持续支持等多方面鼓励措施”，这种全方位的支持方式才是公益创投的应有之义。但可惜的是金山区也仅将非资金支持作为一种奖励，这与公益创投的初衷是不符的。

三是公益创投结果的回报需求。

我国一直对回报这个词十分敏感，认为公益应当是不求回报的。但是，公益创投诞生之初是将资本领域的投资方式运用于公益慈善领域。正是利用了资本高效逐利的特点，才能使得社会资源在公益投资中的效用发挥到最大，解决传统慈善方式效益低下的弊端。

但是，由于我国对于慈善非营利性的要求，公益创投的资本属性就被阉割了，表现为单纯追求社会效益而不求效率。在各地的公益创投中，政府付出的是资金资源，而社会组织的义务则是按照创投计划完成一定的任务，投资主体几乎不能够从这种创投活动中获得任何回报。这里的回报不一定是经济回报，也可以是投资社会组织开发包容性的业务解决方案，或获得知识和良好的社会声誉[12]。确认公益创投的回报性能提升企业投资社会组织的积极性，也是确保公益创投能够长期进行的重要保障。

公益创投宜定性为政府投资行为

从目的论的角度，公益创投定性为政府投资行为能够较好地满足公益创投内在构造的特殊需求，并回避慈善行为市场化的争论，充分发挥其高效调动各方资源的作用。

一是政府投资行为与公益创投具有共同的使命与作用。

《政府投资条例》明确规定政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务领域，以非经营性项目为主。这与公益创投中社会组织开展的服务目的不谋而合。政府投资至少在三个方面的目标和作用与公益创投是相通的。

第一，公益创投是政府在社会公益领域实施国家宏观调控、落实国家发展战略的手段[13]。随着政府服务性目标的转向，大量的政府职能会由社会组织承担，但是我国社会组织的力量薄弱。公益创投是一种培育和扶持社会组织发展的方式，政府在公益创投上的投入不应简单定位于分担政府自身职责的方式，还应注意到社会组织因为政府的投入而壮大起来，多元共治的目标得到实现。

第二，政府投资是引导和带动社会资本进入公益领域的有力抓手。政府投资行为本身就具有调动社会资源的作用，公益创投又是社会资本在公益领域的新型投资方式。将公益创投看作公益领域的政府投资未尝不是当下引入社会力量进入公益领域的切入口。

第三，公益创投与政府投资同样发挥了惠民生、保稳定的作用。公益创投通过投资社会组织，帮助社会组织的壮大发展，从社会层面能够促进我国社会多元治理的进程、从公民层面能够提升其享有的社会服务，使得社会组织成为政府与公民之间的缓冲地带，可以化解政府信任危机等风险。

二是政府投资能够满足公益创投的制度需求。

公益创投本质上也是一种投资行为。政府投资与公益创投两者在构造机理上具有一致性。

第一，政府投资行为能够满足公益创投开放的主体需求。在政府投资领域，政府与企业合作开发项目并不罕见。著名的PPP（Public—Private—Partnership）模式就是政府引入社会资本参与城市基础设施等公益性事业投资和运营。当下我国社会力量偏弱，只依靠政府进行投资，所需要的时间和资源难以估量，将公益创投看作是社会公益领域的PPP模式或是一条快速增强我国社会力量的路径。

第二，政府投资行为能够回应公益创投多元的投资需求。前文提到，高度参与性是公益创投不同于传统慈善方式的特点之一，而政府投资的方式不局限于资金、物质等，还会包括技术、平台、资源等全方位的配套。将公益创投定性为政府投资可以为社会组织获得非资金性的资助提供合理的解释。

第三，政府投资能够满足公益创投的回报要求。我国学者极为反对慈善行为市场化，认为慈善行为市场化会使得慈善行为陷入历史虚无主义的泥淖中。公益创投的政策制定者自然不会顶着学界的争议和质疑去设计公益创投的回报制度[14]。但是，如果将公益创投定性为政府投资则不会面对慈善行为市场化的理论争议。

三是公益创投认定为政府投资行为的实现路径。

将公益创投定性为政府投资也存在着一定的法律障碍。《政府投资条例》所指的政府投资是进行固定资产投资建设活动，例如公路等基础设施，而公益创投的运行中能够依托的固定资产比例较少。

但是，经济学上的投资并非局限于固定资产，也可能对于无形资产进行投资，例如对于股票的短期投资。经济学中的投资行为广义上并不局限于固定资产，这也就为将公益创投理解为政府投资行为提供了理论基础。实践中，也存在政府对于非固定资产进行投资的案例，丽江市政府与张艺谋合作《千里走单骑》, 并负担该片首映的全部费用, 这种文化投资本身也难以依附于固定资产。并且，公益创投并非完全不能依托固定资产。2012年济南市投资1000余万建成济南市市中区社会组织创新园，为初创期社会组织提供专业化的服务[15]。济南市中区投资建成的创新园就是一种政府投资行为，也是一种公益创投行为。站在限权的角度上，公益创投参照《政府投资条例》适用符合行政法的精神，不会破坏法秩序的完整性，会使得公益创投运作更加规范。

对于公益创投的定性存在三种观点，这三种观点并不能发挥公益创投应有的作用。公益创投作为一种新型的公益投资方式，要求投资主体的公开性、投资方式的多元性、投资结果的回报性。政府投资与公益创投的使命作用不谋而合、能够满足公益创投的特殊制度需求，但是直接将公益创投定性为政府投资还存在一定的障碍，这种障碍可以通过广义理解投资行为来解决。

参考文献

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[14]朱光明.慈善市场化的意涵、局限及行为选择[J].社会保障评论,2020(03):129-140.

[15]济南市市中区社会组织创新园[J].中国社会组织,2018(02):2.

〔本文得到以下项目支持：2023年江苏省研究生科研创新计划项目（KYCX23_3783）〕

（作者系江苏大学研究生）

刊发于《社会与公益》杂志2023年第10期。

责编：史策