◎ 文 《法人》杂志全媒体记者 银昕
自2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》之后，多地出台地方性“双减”文件，限制学科类校外机构的活动。上述文件，都成了对校外机构执法的依据。
与此同时，也有一些声音呼吁，将“双减”用法律法规的形式巩固下来，提供更加坚实的执法依据。前不久，由教育部拟定的《校外培训行政处罚暂行办法（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）于12月9日结束了对外征求意见，这是针对校外机构的第一部法规。
执法现状：有政策，无法律？
“我希望专门为校外机构立一部法律，今后执法的依据就是法律，而不是政策。”近日，北京市海淀区一位校外机构负责人徐先生对《法人》记者说，“双减”政策实施以来，他所在的这所机构的学科类培训全面停摆，只剩下高考复读班还在正常运转。“今后我们完全不碰学科类培训了，一心做好两件事，一是复读班，二是民办高中。”徐先生说。
北京市海淀区教育局一位工作人员告诉记者，对校外机构的执法，目前采取的方式就是“抓现行”，“针对社会上的举报信息，在机构进行学科类培训的过程中进行查处。在抓到现行之后，对机构出示的执法依据，就是北京市的‘双减’文件”。
根据记者不完全统计，自全国性的“双减”文件出台之后，北京、山东、云南、海南、江苏、四川等20余个省份均跟进了地方性的“双减”文件，目前这些文件暂时作为针对校外机构的执法依据而存在，但在法理上，政策的内容只有以法律法规的形式固化下来，才能保证其持久和长远。
“早在‘双减’政策出台之时，法律界就有这样的讨论，教育部门或者市场监管部门前去查封校外机构，法律依据在哪里呢？”北京市中闻律师事务所律师赵虎对记者表示，责令校外机构停产停业，属于行政处罚的手段之一，必须依据行政处罚法，而行政处罚法的第十三条规定，尚未制定法律、行政法规，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。“目前关于‘双减’政策，只有意见、通知等文件，均不属于法律或行政法规。只有目前教育部推出的这份征求意见稿，在未来有可能成为一部行政法规。但当前，可以说是没有任何与‘双减’有关的行政法规。”
这意味着，目前“双减”领域属于行政处罚法第十三条所称的“尚未制定法律、行政法规的领域”，根据该法条的规定，行政处罚可以行使的手段是警告、通报批评或者一定数额的罚款，但教育部门及市场监管部门无权责令其停产停业。“目前我们看到的教育部门‘抓现行’，市场监管部门强制校外机构歇业的做法，在法律依据上是不完备的。”赵虎认为，与“双减”有关的意见、通知等，并未详细规定各种违规行为所对应的法律后果，仅出示这些文件，不能构成十足的执法依据。
行政处罚暂行办法，走出第一步
2022年全国两会期间，全国人大常委会委员、中国教育学会副会长、华中师范大学国家教育治理研究院院长周洪宇建议，应尽快制定《校外教育培训管理条例》。他指出，目前我国法律体系中关于校外教育培训具体的相关法律仍有待完善。校外教育培训监管立法对于深入推进“双减”政策实施，依法治理校外教育培训机构具有重要意义。征求意见稿的出现，弥补了前述不足。
征求意见稿规定，对于未经审批，且有固定场所开展校外培训的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；对于变相违规开展校外培训的，责令改正，退还所收费用，情节严重的，处以5万元以上、10万元以下罚款；为违法校外培训提供场地的，予以警告，并没收违法所得。征求意见稿还规定，若校外机构学科类培训的时间违反法律法规和国务院校外培训主管部门有关规定（周末及节假日、寒暑假不得培训，工作日晚8点前须结束培训），由县级以上人民政府校外培训主管部门或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停业、吊销许可证。
也有人认为， “‘双减’政策中‘营改非’和严格限制学科类培训时间，都有上位法的影子。”全联民办教育出资者商会监事长马学雷告诉记者，所谓“营改非”，即所有校外义务教育阶段学科类培训机构不得登记注册为营利性机构，而是全部注册为非营利机构，不得资本化运作，其法律依据是民办教育促进法第十九条：民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。而对学科类培训的时间严格限制，依据是2021年6月1日开始实施的修订后的未成年人保护法第三十三条：学校不得占用国家法定节假日、休息日及寒暑假期，组织义务教育阶段的未成年学生集体补课，加重其学习负担。“在此处，‘双减’文件视校外培训机构也为学校。”
“征求意见稿就是为了让下一个阶段的执法有法可依，说明对校外机构的严格监管会持续下去。”马学雷告诉记者，征求意见稿也处处可见未成年人保护法、民办教育促进法和民办教育促进法实施条例等上位法的影子。
“我们内部研究过这个征求意见稿，对于适用范围，有一点困惑。”北京魔法滑雪学院创始人张岩告诉记者，对于体育类的校外机构来说，魔法学院在行政上主要归体育局管辖，但是在征求意见稿之后，张岩头顶上也许就多了一个“婆婆”：市教委。“征求意见稿的适用范围是招收3岁以上中小学生的校外机构，对我们学院的青少年班课是适用的，对冬令营也是适用的，但我们更多的业务是接待跨年龄段的散客，不分成年人和青少年。这样的规定就意味着，同样是散客，对高三学生的管理要符合这个规定，上了大学的则不用。其实，都是来滑雪的，却要执行不同的标准，很难操作。”
与体育类校外机构类似，北京市艺术类培训机构也不归教育部门管理，而是由文化旅游部门管理，这意味着艺术类培训机构也会遇到类似问题。适用性问题，即已经在行政上不归地方教委管辖的校外机构，是否还适用教育部的法规？需进一步细化。
从业者说
“双减”政策实施一年半之久，虽然资本已经退潮，但转入地下的校外机构并未完全消失。不乏对“双减”政策持悲观态度的家长，认为客观需求仍然存在，强力监管一旦不能持续，学科类培训将死灰复燃。“只要中高考指挥棒不改变，学科类培训就有市场，无法禁绝。”家住北京市海淀区的一位家长对记者说。
韩国曾于1980年禁止校外学科类培训，但屡禁不绝；1995年，改为允许公立学校为有需要的学生补课；到2000年5月，韩国政府以“禁止补习侵犯了儿童的受教育权”为由彻底推翻该政策，校外培训机构再次繁荣。
“邻国政策对我们的借鉴意义不大。”马学雷告诉记者，通过对我国校外学科类培训市场细致入微的观察，他看到了我国与邻国的大不同。“邻国的校外学科类培训主要集中在高中和高考复读班，中国则不是。‘双减’前，将近六成的学科类培训是为了‘小升初’，很多家长认为，在‘小升初’阶段被重点中学‘掐尖’录取，就是提前上岸了。”
马学雷还告诉记者，随着近年来国家对“小升初”招生政策的调整，“掐尖”招生的比例已经比前些年大为降低，“划片招生、就近入学、电脑摇号”原则强力推行之后，不允许“掐尖”择校的规定会执行得更加严格。在教育、招生、考试和评价等多方面基础教育综合改革之下，学科类培训的生存土壤会发生根本性的改变。马学雷表示，随着教师全员轮岗等义务教育优质均衡发展措施的推行，还有中考功能的变化、职业教育大发展、高中阶段有特色多样化发展、新高考改革、高考命题新方向以及义务教育学校评价指南和普通高中评价指南等评价体系的调整，学科类培训作为基础教育的“影子教育”，也会发生很大的变化。“在我国，‘双减’只是教改的抓手之一，基础教育改革这盘大棋动了，‘双减’就会持续跟进。”马学雷说。
责编｜惠宁宁
编审｜崔晓林
校对｜张 波 张雪慧
来源｜《法人》杂志2023年02月总第228期法治经纬