现在一般认为习俗制度或指令—习俗制度(商业团体正尽力从中发展起来)有其调解争端的办法；但那种过时的法律制度的特点(虽然在许多方面它们残留在较近时期的一些法律制度中)还不能满足市场的需要，当然更不能完全轻易地满足这些需要。古老的按习俗权利和义务进行调解的原则完全不是现在所要求的那种原则。现在需要解决的是由合同中产生的权利的性质。有一些合同(像莎士比亚在《威尼斯商人》中为嘲笑争端把它模仿得令人看了觉得滑稽而无用的那种荒唐的合同)显然可以置诸不论；但有许多例子不那么极端，在那些场合下该做什么事完全不明显。从商业经济顺利运行的观点来看，重要的事情是，即使在一些比较困难的问题上也应做出明确的决定。因此，虽然一个合同可能无效，但是更多的合同却不会无效；签订合同的人能知道什么可以强制执行、什么不可以。然而，根据以习惯法为背景的判断很容易做出的决定都不属于这种情况。

▲ 威尼斯商人剧照

商业经济要想达到繁荣，就必须确立、至少在某种程度上确立对财产的保护和对合同的保护。对这两方面的保护都不是传统社会所提供的，主要是由商人自己提供的。像我们已看到的那样，他们可以联合起来保护其财产不受暴力侵犯；也可以在他们内部规定一些章程以核实财产权；而且即使正式的裁判员不做需要做的事，他们也可以整顿合同，使合同里包括有仲裁的条款，不由裁判员仲裁而由另一个商人仲裁。然而除非商人社会中早已建立了某种社会联系或组合，否则这么做几乎是不可能的。对个人随意征收财物就几乎不可能取得仲裁。但人们能理解，有一些场合甚至一开始就可以得到仲裁。作为某一个少数民族团体或宗教团体，甚至一个很不为排挤他们的人所重视的团体的成员的商人们，完全可能有他们自己的天然的领袖；在那些也是商人的领袖当中，也许可以找到人们所需要的仲裁人。人们想到了犹太人，或许也想到了波斯人；或者确实的，想到了出身相同的商人的任何团体，这些商人觉得自己是在一个外国经营业务。

▲ 郑和下西洋

在此基础上有大量工作可做，而在另一些场合里，人们一定会断定说，工作已经做完了。我并不认为东亚的法律制度，在受到西方影响之前，是完全适应商人的需要的。然而，毫无疑问，在古代中国和古代日本出现过意义深远的商业扩张，早在明王朝初期(十五世纪)中国在海外贸易方面便有了重大发展(但为时不长)；而日本在十七世纪德川幕府统治时期国内贸易则有很大发展。我们知道，十七世纪大阪的商人甚至能够进行十分复杂的商业交易，如创设了期货交易市场。他们很可能没有怎么依靠国家政府机构的帮助便达到了这个地步，他们想必找到了一种办法，在他们内部作出种种安排，以充分整顿其合同。

因此这是可以做到的；但在这一基础上组织起来的商业经济必然受到限制。它没有发展的能力，即没有使自己不断伸展到新的领域和新的应用的能力——这种能力，在可以利用比较正规的法律制度时，它是确实大量拥有的。为此，不仅需要统治者(无论他们是什么人)以某种赞同的态度对待商业交易；统治者倒是经常乐意提供赞助的，只是这种赞助有些不大牢靠；因为(像我们将要看到的那样)，统治者有几种途径可以很方便从其臣民中得到商人。还需要统治者及其法官和行政官员对贸易有“好感”，因此他们能给贸易以它所需要的帮助，或更确切地说，它所需要的承认。这是一个难以满足的要求，但在一个场合它可以得到满足，如果统治者本身是商人或在商业活动中陷得很深，它就可以得到满足。

怎么能出现那种情况呢？仅仅有一个君主雇了一些商人为他做几笔生意(像法老和所罗门做过的那样)，那是不够的；在我们现在达到的这个阶段，要求就比这更多些。我们必先假定有这样一个团体，贸易已在其中获得某种社会价值；而最容易发展成为必不可少的重要的东西的是对外贸易。但如果对外贸易要赢得这种重要地位，它所提供的机会就必须大于国内的机会；在一个比较小的团体中最容易出现那种情况。因而需要一个有许多对外贸易机会的小团体。而这个团体应当是独立的，足以形成它的一套制度来满足自身的需要。这些条件是严格的，但在一种人所共知的场合中它们得到了满足，它们在城邦中得到了满足。

▲ 古代地中海地图

欧洲文明经历了一个城邦阶段，这一事实是欧洲历史与亚洲历史迥异的重要关键。形成这种格局的原因主要是地理方面的。欧洲城邦是地中海的恩赐。在技术条件方面(这些条件已通过大部分由文字记载的历史而取得)，地中海已卓然成为联结生产力颇不相同的各国的一条公路；另外，它有许许多多孤立的小块地区，冷僻的角落、岛屿、海岬和溪谷，这些在同样的条件下一向是很容易防御的。亚洲就没有完全类似这样的条件。与地中海相比，日本的内海小得多了(甚至没有爱琴海大)；其周围地区的自然资源也并不同于地中海沿岸各国。至于中国海，长期以来它就是贸易的障碍；这个障碍令人望而生畏、难以逾越，结果这可怕的障碍成为日本文化在其历史初期免受中国文化湮没的主要原因。印度海岸线则过于平直，在其沿海一带进行贸易的机会有限。在亚洲整个版图上，也许最有希望的是东南一角(印度尼西亚和中南半岛)。一种类似地中海地区的贸易制度最有可能在那里发展起来。不过机会比较少，困难较大。那个地区虽然许多世纪以来一直有大量的海上贸易，但直到新加坡(在晚近)兴起，它才成为一个城邦的地区。

【摘自《经济史理论》，第三章“市场的兴起”】

《经济史理论》

[英] 约翰·希克斯 著

厉以平 译

商务印书馆1987年7月

商务印书馆学术中心下设哲社、文史、政法和经管四个编辑室及威科项目组，主要承担文史哲及社会科学领域学术著作的编辑出版工作。出版物包括以《汉译世界学术名著丛书》《中华现代学术名著丛书》《中华当代学术辑要》、“大师文集”等为代表的多种学术译介和学术原创著作。