互联网金融犯罪适用法律问题研究以网络借贷为视角

长春市人民检察院 赵 军 肖茜莹

[摘要]：风险是现代社会的固有特征，以网络贷款为代表的互联网金融在为社会经济注入强大生命力的同时，“也创造了众多新生的危险源”，传统金融业固有之风险随互联网创新模式异化导致的互联网金融犯罪愈加活跃。本文以P2P网络借贷为视角，简要论述网络借贷之基本运行模式的行业规制及其犯罪化风险，并对网络借贷刑事犯罪领域的刑罚适用提出建议。

一、网络借贷的基本运行模式及其行业规制

如果说网络借贷平台的设立初衷和直接行为目的是拓展资金融通实现渠道、提升闲散资金增益效率，那么在以自然法理念评价金融秩序存在之正当性和既存秩序应被遵循之合理性的前提下，网络借贷平台或平台实际运行者之于本领域之基本价值和岗位职责则至少应包涵尽可能的实现或追求关联利益之最大化，并使得参与该领域秩序运行或受该领域秩序规范的相对方获得可期待的利益保障。网络借贷平台运行方履行其岗位职责的表现方式，即为网络借贷平台运行模式。本文认为，网络借贷平台之运行模式，可分为信息中介模式和信用中介模式。

（一）信息中介模式

依照我国现行法律体系以保护既存金融领域基本运行秩序不遭受破坏为目的塑造的合理化行业运行规范，网络借贷平台的基本功能被定义为：“为投资方和融资方提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交流、借贷撮合等中介服务”，即平台本身作为单纯的“信息”载体，集中展示资金需求和供给动态，为借贷双方达成债权债务关系、实现资金使用权的附条件转移提供帮助性服务。在此种模式下，平台通过发布风险评估信息或对借贷双方提供资信进行再评定等方式对借贷双方融资合意之达成产生积极或消极之影响。但受制于既设功能，平台本身并不介入借贷双方之间的资金流转和利益输送，依靠收取服务性中介费用满足平台利益需求。可以说，P2P网络借贷平台在信息中介模式下所展示的平台功能，最为符合监管机构对网络借贷的行业定位和发展规划，最具“合规性”。

（二）信用中介模式

事实上，网络借贷平台运营方履行其职责的行为程度和努力方向，更多的取决于满足借贷双方利益诉求之行为模式的可实践性或基于实现行业存在价值不断提升之行为空间的可发掘性。因此，信用中介模式，实质上是由平台运行方履职行为的多元化延伸或者可称之为由平台运行模式在利益增效方向上的努力“异化”发展而来。以“异化”程度而论，信息中介模式又可分为“担保模式”和“经营模式”两种。

1.担保模式

在担保模式下，资金及其增益回流路径不完全受制于融资方项目经营情况，部分平台运行方会对投资方作出承诺或变相承诺。表面看，担保行为增加了平台运行成本，但事实证明，担保模式，使得网络借贷为更多的潜在投资者所接受。作为网络借贷资金链条的起始端，高额利润是投资者参与经济行为的原始驱动，但如果投资方的注意力过分的消耗在资金输出行为本身的安全性或无法消除因资金回收之不可预见性而带来的忧虑，那么“利益”之于投资方在达成交易意向上的诱导作用将会被削弱。因此，在既定利益分配比例不应对借贷双方产生非正当刺激的前提下，负面因素的控制和消弭程度，往往成为促成交易达成的关键。“担保”功能的发掘，适时的实现了对网络借贷负面因素即交易风险的控制和转移。

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确提出，网络借贷中介机构不得从事或受委托从事“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”活动，以明令禁止的方式否定了以平台本身作为网络借贷担保主体的合规性，从行政规制上杜绝了网络借贷平台以担保人的身份直接参与融资活动的可能。但是，以第三方机构作为担保主体的运行方式并未被《暂行办法》纳入“黑名单”，因此《暂行办法》的出台，并不代表P2P网络借贷从此丧失了可担保路径，正当经营下的第三方担保之P2P网络借贷，仍存在非禁止性运行空间。

2.经营模式

网络贷款交易的达成取决于借贷双方现实需求之合意，但网络借贷中，借贷双方合意之达成不可避免的具有偶然性，为消除借贷双方在“贷款数额”、“还款时限”等需求上难以契合之现实障碍，部分网络借贷平台充当了经营者的角色，以债权转让或将融资对象进行分配及再分配的方式，尽可能的满足借贷双方在资金使用上的需求。从积极的角度评价，如果说担保模式消除了投资方的后顾之忧，为平台吸引了更多的可用资金，那么经营模式则是运营方在最大限度提高平台资金利用率上的实质化努力。

本文认为，经营模式包括二种形式，一种为专业放贷人模式，即由特定机构或相关人员先行完成借贷行为，再根据投资人对资金使用之期待，转让既存之债权。在此种模式下，网络贷款或呈现出类资产证券化经营模式，或因专业放款人与平台本身为利共同体而使网贷平台因实际参与借贷行为而发生中介性质上的改变，因此，该模式并不为行业规范所接纳，已被列入《暂行办法》“黑名单”，并在实践中作为“传统”的网络借贷经营模式逐渐成为历史。第二种为理财计划模式。平台运行方通过设定投资期限、回收利率的方式制定理财计划，实现对融资对象的分配或再分配。定期理财计划是目前P2P网贷平台的主流产品。从运行方式上看，“理财计划”极易形成“资金池”，虽然在网络贷款平台启动并运行至一定规模时，理财计划完成循环运行，出现双向需求，双向需求之达成带来的资金流转会在一定程度上降低资金池形成的风险，但仍无法避免因短期投资预期与长期资金使用需求不对称而出现的自动债权转移，或因投入资金未达到预设期限但底层债务到期而出现的自动债务转移。目前，理财计划已被多地监管机构明令禁止并要求下架。需要提出的是，当网贷平台作为单纯的投标工具，在理财计划期限与融资需求期限完全契合的情况下完成的交易，是实质上的借贷双方点对点交易，不存在期限错配问题。

二、网络借贷的犯罪化表现及其刑法规制

（一）“合规型”运行模式犯罪化表现及刑法规制

目前为止，信息中介是P2P网络借贷机构唯一被正面认可的运行方式，监管机构拟于12月底前完成的网络借贷合规性检查，列举了108条禁止性细则，用以检测P2P网络借贷机构是否严格遵守信息中介定位。收缩式的行业规范和监管方式试图通过监管机构和网贷平台的共同努力不断促成网贷运行方式向理想化的方向发展。这种回归理想的运行方式在一定程度上削弱了网贷机构在运营上的“主观能动性”，确实规避了一部分犯罪风险，也使得普惠金融所惠及的小微企业及小额投资者更易于受到监管机构的保护。然而合规化的网络借贷仍然存在犯罪化的风险，这种风险来源于信息披露过程中可能存在的“居间化”犯罪，一旦网贷平台运行方与投资方或融资方达成了实施犯罪或帮助实施犯罪的合意，恶意隐藏真实信息、披露虚假或带有明显诱导倾向的信息，或明知融资方提供虚假信息而保持默许态度，不履行任何核定、限制等义务，诱使相对方作出与其真实意图相违背的决定或者产生资金的非正当性流传，那么网贷机构的运行者和相关当事人便涉嫌构成犯罪，如洗钱罪、诈骗罪、甚至集资诈骗罪的共犯等。

（二）“异化型”运行模式犯罪化表现及刑法规制

在实践中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是最常见的由“异化型”网络借贷引发的刑事犯罪。如前文所述，不论是消除投资方后顾之忧、为平台吸引更多可用资金的担保模式，还是在提高平台资金利用率上不断努力的经营模式，高额利益都是推动网络借贷模式异化发展的原始驱动，相应的，亦是促成其行为发展为犯罪的主因。网络借贷本身并不为法律所排斥，“可合法化”存在之所以“非法化”，皆因利益之诱导。总体看来，“异化型”运行模式之“非法集资”化体现大致分为三种。

第一种是网络借贷机构强行启动了禁止性运行模式，使资金流向违背了网络借贷设定初衷而为现行法律秩序所不容。实践中常见的表现形式包括不合格借款人引发的违法犯罪问题和庞氏骗局引发的违法犯罪问题。以不合格借款人为例，网贷机构通过虚构项目或设立空壳公司等方式，将网贷机构实际控制人或与控制人有密切利益关联的人伪造成借款人，利用受其直接支配的网贷平台发布虚假消息，向不特定社会公众募集资金，其资金的指向是经过包装、伪造后的网贷机构实际控制人，而并非正当借款人。最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确提出，网贷机构以提供信息中介服务为名，从事自融或变相自融的行为，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。当“不合格借款人”之行为目标突破了自融或变相自融的范畴，自始或演变为“非法占有”时，则涉嫌构成集资诈骗犯罪。排除“非法占有为目的”的因素干扰，同样涉嫌非法集资，从事以借“新贷”还“旧贷”为主要经营方式的庞氏骗局，其资金指向不但不具有正当性，且较之于“不合格借款人”更具危害性。

第二种是在运行模式启动之后，由于可控或不可控等不确定因素的出现，致使极有可能无法实现或完全无可能实现先前之正当或非正当承诺，运营方不甘放弃对先前可预期之高额利益的追求、不愿或无力还原已完成之利益输送，忽视相对方之利益保障，将运行方式“引入歧途”，甚至直接“跑路”。因期限错配导致资金链断裂而引发的后天性“庞氏骗局”便属于这种情况。所谓后天性的庞氏骗局，是指网贷机构并非以“庞氏骗局”为其初始化运行方式，但因期限错配或其他不确定性因素导致平台支付不能，网贷机构为续接资金链条，遂采用吸收新贷支付旧贷的方式以确保机构继续运转。可以说，以“经营模式”运行的网贷机构极有可能出现并实现这种“非法集资化”之变异。

第三种是网络借贷机构运行方未履行法定审批程序或不具有相符合之条件，启动了涉嫌“吸收公众存款”的运行模式，使该模式不符合金融领域即设之应然轨道而为法律秩序所排斥。网络借贷作为最为活跃的互联网金融业务，因其网络平台化的经营方式天然的具有公开性和社会性，一旦网贷机构直接或以各种方式变相承诺还本付息，那么“非法性”就是其经营行为是否构成非法吸收公众存款罪的关键。在司法机关办理非法集资案件时，《商业银行法》、国务院令第247号是认定互联网金融是否具有“非法性”的主要依据。虽然，两高和公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》提出，非法集资案件刑事司法程序的启动和正常运行不受行政部门对非法集资性质认定的干涉，但因互联网金融犯罪的二次违法性特征，对网络借贷机构经营行为是否具有构成非法集资罪之“非法性”的讨论更多的需借助于与之关联的行政法律规范和行业技术标准。现阶段，网贷机构“信息中介”之定位非常明确，虽然“信用中介”中部分经营方式因未被列入禁止性规定尚存在可操作空间，但监管部门已经从行业规范的层面否定了网贷机构以信用中介模式运行之合规性。如前所述，行业监管并非是“违法性”确认之前置基础，但严格看来，刑事司法程序一旦启动，大部分以“信用中介”模式运行的网络借贷机构都具有被认定为“吸收公众存款”的可能。

以上列举的网络借贷犯罪化表现并非相互排斥，由“异化型”模式承载的犯罪多要依靠发布虚假信息促成其犯罪目的；最高检《座谈纪要》以违法性质认定的方式指出，自融或变相自融可以通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式实现；庞氏骗局本身便不存在“合格借款人”。可以说，以上各种网络借贷犯罪化表现，存在相互转化和融通的可能，会随着社会需求的不断变化而衍生出新的形式，也有构成非法经营等其他类犯罪的可能。

三、网络借贷刑事犯罪领域刑罚适用之“个殊化”考量

最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。该司法解释以出罪或准出罪的方式，给出了刑罚适用之“个殊化”考量对象，即“资金使用指向”和“资金回收效果”。在互联网金融犯罪背景下，资金使用指向和回收效果之“个殊化”考量因素，不仅仅适用于非法吸收公众存款罪，在网络借贷可能涉及的其他刑事犯罪领域，亦具有广泛的适用性。

（一）资金使用指向之“个殊化”考量

如前文所述，排除了“以非法占有为目的”的因素干扰，庞氏骗局较之于“不合格借款人”更具危害性。诚然，“不合格借款人”侵犯了金融管理秩序，因其融资主体资格不适格而自始受到刑事法律的否定评价，但如果非法吸收之公众存款的用途，仅限于“正常的生产经营活动”，那么从整体看，“不合格借款人”涉及的被害人经济利益仍存在实现之可能性，因此，将其行为反应的“实害性”纳入刑罚适用上的考量范围，具有积极意义。互联网金融犯罪多为行政犯罪，特定时期的经济政策影响甚至决定着一定时期的刑事政策，影响着犯罪化的选择和犯罪圈大小的确定。在网络借贷之行业监管规范持续推进，“信用中介”运行模式存在空间被不间断挤压、行业整体向“信息中介”转变的背景下，资金使用指向之“个殊化”考量，不失为衡平刑罚适用效果的有效途径。

（二）资金回收效果之“个殊化”考量

资金回收不能，是互联网金融犯罪之于经济社会最直观的伤害体现。在刑罚适用中，作为“个殊化”考量对象的资金回收不能，并非指资金正当流转下产生的投资不利后果，而是指由犯罪行为引发的，被害人的实际经济损失。本文所提及的“资金回收效果”，实际上即为被害人经济损失的回复程度。在实践中，行为人的退赔程度，是影响刑事处罚的重要因素之一。以“中宝投资”、“融信宝”集资诈骗案为例，前者的涉案人数和造成的实际经济损失多于后者，但被告人的实际获刑期限远远少于后者的第一被告人，“被告取得部分投资人的谅解，能够返还近半数涉案金额，是一个重要原因”。现阶段，在网络借贷非法集资犯罪领域，涉案资金回收不利情况较为普遍，行政监管部门、刑事司法机一直致力于探索最大限度挽回被害人经济损失的行政监管路径和刑事司法策略。笔者认为，除了上文提及的“既存”个殊化刑罚适用考量因素外，刑事司法机关可以在法定范围内，适当探索将“资金回收可期待性”列入刑罚适用之“个殊化”考量范围，从刑罚适用的角度为资金之回收提供可期待空间。