长期以来，北京二中院高度重视司法研究工作，围绕理论实务前沿问题、案例深度解析等形成了一批专业性较强的研究成果。为充分发挥人民法院以案释法的独特作用，落实“谁执法谁普法”普法责任制，特开设“明理”专栏，以“明理之辨”研讨法律问题，以“明理之案”提出裁判观点，以“明理之研”展示调研成果。

今日推出明理之案8·融资性保证保险合同中违约金条款的限缩与规范融资性保证保险合同中的违约金认定问题，现行法律没有明确规定，审判实践差异较大。那么，如何认定保证保险中的违约金条款性质？如何对该条款加以限缩和调整？

【基本案情】

原告（上诉人）A财险公司诉称：2014年2月20日，出借人B银行与被告（被上诉人）王某签订《个人担保借款合同》，合同约定王某向该行贷款9万元，期限36个月，自2014年2月20日至2017年2月19日。还款方式为等额本息。同时，王某须向A财险投保信用保证保险，A财险出具了保险单，双方约定每月保费费率为借款金额的1.9%，即1710元。如王某拖欠任何一期贷款达到80天的，A财险应向出借人理赔。理赔后，投保人王某需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按日千分之一，向A财险缴纳违约金。

合同签订后，B银行向王某发放贷款9万元，王某自2016年3月20日起不再履行还款义务。2016年6月8日，A财险履行了保险责任，代王某偿还33 185.93元，并取得了B银行的全部权益。截至理赔时，王某还欠A财险保险费6102.66元。故起诉王某要求：1.返还理赔款33 185.93元（其中代偿本金32 492.70元、利息578.15元、罚息115.08元）；2.支付逾期保险费6102.66元；3.支付违约金（自2016年6月8日起至实际给付之日止，以理赔金额33 185.93元为基数，按日千分之一计算）。

【裁判结果】

北京市第二中级人民法院作出生效判决认为：本案的争议焦点为一审法院调整的违约金计算标准是否妥当。涉案保险合同中约定保险人自理赔当日开始计算，以理赔金额为基数，按每日千分之一，向投保人收取违约金。该合同中约定的违约金计算标准明显过高，显失公平，在此情形下，一审法院有权调整该违约金的计算标准。关于具体的违约金计算标准，因A财险公司每月向王某已经收取借款金额1.9%的保费，且未提供证据证明其实际损失高于一审法院酌定的违约金，故其主张按照年利率24%的标准计算违约金，缺乏依据，法院不予支持。综上，A财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的王某支付A财险违约金（以33 185.93元为基数，自2016年6月8日起至实际给付之日止，按年6%计算），事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。

【法官评析】

保险公司出于资金安全考虑，往往借优势谈判地位，与借款人约定较高的费率，同时附加高额违约金。为防范化解金融风险，应当对融资性保证保险纠纷中涉高额违约金调整法律问题予以检视和规范。

1.以违约审查透视融资性保证保险纠纷的司法现状

（一）融资性保证保险的营运模式

此类案件中，放贷机构与保险公司的经营模式通常为：借款人向放贷机构申请信用消费贷款；贷款人要求借款人向其合作的保险公司购买保证保险；借款人偿还本息的同时，须向保险公司支付保费等。当借款人无力还贷时，由保险公司先向贷款人赔付欠款本息，再向法院起诉，要求借款人支付所有理赔费用及欠付的保费、违约金、利息损失等（往往超过民间借贷利息上限）。

（二）融资性保证保险纠纷的审判实践

各地法院在案由识别、裁判说理、裁判结果等方面存在较大差异，对保证保险的法律性质也有“保证说”“保险说”“二元说”等争论，对违约金的认定大致有三种观点：一是完全支持，尊重当事人意思自治。二是虽然支持，但认为约定过高，参照民间借贷主动予以调整，有的法院与LPR之间挂钩，比如1倍、1.5倍、上浮一定比例甚至4倍；有的法院确定其他参照基准，比如代偿款10%、理赔款10%等。三是完全不支持，保险人仅在理赔额内受偿。

（三）融资性保证保险纠纷的裁判难题

裁判尺度不统一仅仅是问题的表象，在背后影响法官的争议焦点是：保证保险合同的法律性质是保险抑或保证？如果认定为保险合同，借款人作为投保人可以控制保险事故是否发生，似有悖保险理论；保险人追偿若仅限于理赔款，保险公司从事该项业务徒增风险。但如果认定为保证合同，根据担保合同的附属性，追偿的数额不得突破法定利率红线，且与“保险机构不得为他人债务向第三方提供担保”的监管规定相悖。故此，保证保险的法律性质决定了该类纠纷的法律适用。

2.以性质认定透析融资性保证保险纠纷的法益权衡

保证保险的法律性质一度在法学界讨论不休，不同时期倾向性观点不同。笔者认为，保证保险虽能够发挥“担保”和“增信”的功能，但本质上仍是保险，应当在《保险法》和金融法的领域内加以规范，但同时也应当考虑到保证保险的独特之处。

（一）借款人处于弱势地位

保证保险并不转移借款人的风险（责任），因此其更多是应贷款人的要求而购买保证保险。对保险公司而言，借款人投保的优势在于，其可以通过保险合同直接将其锁定，不但在合同中精确掌握借款人的身份信息、送达地址，还可以直接约定案件管辖、违约标准、追偿规则等具体权利义务，甚至还可以要求借款人为履行保险合同提供反担保。保险公司利用合同条款可以强化对己方的保护，但谈判能力弱的借款人则处于权利失衡的处境中。

（二）风险共担效果较弱

在融资性保证保险中，贷款人往往集中在少数金融机构，且这些机构往往只和特定保险公司合作，由此少数被保险人将大量融资合同风险汇集给单一保险公司，但后者难以找到更多的同类保险业务实现风险共担。鉴于承保规模与贷款规模在数量级上基本相当，不足以对冲风险，保险的大数法则存在落空的风险，反而形成了银行与保险公司“一对一”对赌的局面。如果放任保险公司扩张己方权利，非但无法实现风险分担的目的，反而可能刺激信贷泡沫产生，并将金融风险从银行系统扩散到保险系统。

（三）保费费率更高

虽然保险公司有权追偿，但往往已是在贷款人穷尽手段之后，其权利实现难度较大。同时，由于保险公司难以找到足够多的被保险人实现大数法则，为了平衡自身风险，必然会调高保费费率。横向上看，融资性保证保险的基准费率高于履约性保证保险、信用保险和其他财产保险；纵向上看，高于借款人利息标准，客观上推高了借款人的综合融资成本（如本案中被告仅承担的保费就高达每年22.8%），增大了履约难度。

（四）保险免责事由受限

融资性保证保险中免责范围比履约性保证保险和财产保险更窄，特别是不会对投保人故意和具有严重过错的情况免责。保证保险的保险标的是借款人自身的履约信用风险，即使借款人已出现逾期或履约能力明显恶化时，保险人也不能以投保人未对保险标的安全尽责或保险标的危险程度显著增加为由要求解除保证保险合同。这使得保险人更多只能利用事后追索而非事前限定风险范围的方式把控风险，进一步推动保险公司在合同中设置尽可能有利的追偿规则及违约条款。

3.以统一标准构建融资性保证保险违约金裁判规则

（一）穿透审查保险利益即基础借贷关系

以本案为例，典型的融资性保证保险纠纷同时涉及借款合同、保证保险合同和保险人代位求偿权等三个法律关系。即使保险人主动履行保险责任，基础借贷关系并未进入司法程序，法院仍应对其进行有限度的审查。穿透审查的法律依据是《保险法》关于“财产保险的被保险人在保险事故发生时，应当对保险标具有的法律上承认的利益”的规定。融资性保证保险的保险标的是基础借贷关系的履约信用风险。如果作为被保险人的出借人在基础借贷关系中享有的债权因存在非法集资、利率过高等法定情形而未得到法律上的承认，被保险人对保险人享有的赔偿权以及保险人理赔后的追偿权，不应得到支持。

（二）保险人可依法取得对投保人的追偿权

《保险法》第六十条有关追偿权的规定本意在于避免被保险人从保险公司和损害赔偿责任人处就同一保险事故获得双重赔付，故该条所指的第三人系指被保险人和保险人以外的第三人。而融资性保证保险的借款人在保证保险合同项下是投保人，在保险代位权中是第三人，因此保险人有权向作为投保人的借款人请求赔偿。

融资性保证保险的保险人享有追偿权的范围并不仅局限于保险赔偿金。这是因为保险人在理赔后，还可以依据《保险法》第五十九条的规定取得“受损保险标的的全部权利”。综合融资性保证保险的制度本意，为实现同案同判的效果，可以对上述规定进行扩张解释，认定保险人此时可以视同取得出借人在基础借贷关系中所享有的合法债权，其追偿的范围既包括已赔付的本金、利息，也包括依据欠付款项计算的违约金或罚息；而保险人追偿的对象，既包括借款人自身，也包括为出借人提供担保的其他担保人。

（三）不得利用格式合同加重投保人责任

由于保险合同的公共属性，《保险法》第十九条明确禁止保险人通过格式条款加重投保人责任。在本案中，保险人依据保险合同的约定，要求借款人按照每日千分之一的标准支付违约金。但该类案件中，借款人虽然既是保证保险合同的投保人，又是借款合同的借款人，还兼为保险人代被保险人之位请求赔偿的第三人，但是其在不同法律关系中的义务不同，不能混为一谈。在逻辑上，保险人对借款人的追偿权来自于法律规定而非合同约定，也不允许当事人自行约定。同时，保险事故的发生属于保险保障的事项，而不是投保人的违约行为，保险人据此收取投保人的违约金也缺乏合理依据。

4.结语

融资性保证保险本质上是一种保险。融资性保证合同纠纷中，保险人向借款人收取违约金的依据，仅来自于基础借贷关系中从出借人处取得的权利。倘若保险合同约定明显重于基础借贷关系约定的罚则，可以认定属于《保险法》第十九条禁止的“加重投保人责任”。从统一金融监管尺度、避免监管套利、遏制保险公司变相从事贷款业务的角度出发，不宜支持过高违约金。

（本案相关案例分析获全国法院系统2021年度优秀案例分析二等奖）