《互联网广告管理办法》八大修订要点解读及合规提示
（附全文对比表）
2023年3月24日，国家市场监督管理局正式发布《互联网广告管理办法》（下称“《办法》”），修订后的《办法》将于2023年5月1日起施行。
本次对《互联网广告管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）修订内容较大。本文总结了本轮《办法》修订的八大亮点/变化及实践影响，以期与同行交流、探讨。
#1
要点一
删除互联网广告外延的细化解释，“广告”的界定更加严谨
互联网广告在广告形式、经营模式、投放方式等方面的变化日新月异，以列举的形式解释互联网广告的外延可能已经无法适应当前互联网广告监管新形势的要求，故《办法》删除了《暂行办法》中关于互联网广告外延的细化规定。同时，《办法》根据上位法《广告法》对于广告的定义补充了“在中华人民共和国境内”这一适用条件，使互联网广告的定义与上位法能够保持一致。
另外，本次《办法》新增的第二条第二款值得探究，根据文义理解，对于强制展示的信息应“依照其规定”，言下之意，并不适用《办法》和《广告法》。一直以来，不论是实务界还是学术界，对于广告的内涵和外延都有诸多讨论，也形成了一定的共识，共识之一就是商业广告具有营销性、媒介性、非强制性（或称自愿性）三大特征。非强制性特征是指商业广告通常是商家的商业表达自由范畴的信息[i]，也就是说，法律法规、国家标准等强制性规定要求展示的信息（例如《消费者权益保护法》第八条规定的商品价格、产地等消费者知情权范围内的信息[ii]）不属于商业广告。如果《办法》第二条第二款可以理解为对商业广告非强制性特征的确认，则可能可以给企业带来一个相对宽松的广告创作环境，有利于广告行业的持续创新和发展。
#2
要点二
删除互联网广告发布者相关认定条件，同时明确互联网信息服务提供者的定义
依据《广告法》第二条第四款“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”之规定，《办法》第四条明确将“发布广告”作为广告发布者的认定条件，删除了《暂行办法》第十一条中针对互联网广告发布者的认定条件，确保互联网广告发布者的定义与上位法保持一致。
#3
要点三
细化禁止变相发布“三品一械”广告的相关规定，“种草”监管趋严
《办法》第八条是对《广告法》第十九条“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”之规定的进一步细化。除了广播电台、电视台等传统媒体，互联网媒介也不得变相发布“三品一械”广告，具体形式为“三品一械”商品经营者或服务提供者的信息（包括但不限于地址、联系方式）和购买链接不得与健康养生知识同一页面或同时出现。根据我们对行业的观察，过往存在“三品一械”企业采用“科普+购买链接跳转”的方式进行宣传推广，在《办法》生效后，采用这种方式进行宣传的风险将显著升高，建议企业及时关注执法动向并调整相应的宣传方式。
另外，《办法》第九条第二款规定，除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。言下之意，“三品一械”亦不得通过“知识介绍、体验分享、消费测评”的形式变相发布广告。
在各个社交平台、短视频平台和消费点评平台等，以“知识介绍、体验分享、消费测评”形式推销商品的情形都是非常常见的，特别是与KOL合作发布产品的“种草”软文、邀请“探店”博主体验测评等形式的推广，同时附加购买方式的，都应标注为“广告”。该条规定的实施意味着对于此类以“种草”形式发布的广告的监管可能将趋于严格。
#4
要点四
细化影响一键关闭和欺骗误导用户点击浏览广告的具体规定
在《暂行办法》下，仅明确了弹出广告应满足“显著标明关闭标志，确保一键关闭”的要求，《办法》在保留弹出广告的基础上新增了开屏广告，要求开屏广告同样须满足该要求。同时，《办法》第十条、第十一条新增了影响一键关闭、欺骗误导用户点击浏览广告的细化规定，对于企业合规和监管执法而言都能给予更加明确的指引。
#5
要点五
广告主自行发布互联网广告档案保存不少于三年，违反规定最高处以5万元罚款
《办法》第十三条第四款要求广告主自行发布互联网广告的，应当“建立广告档案并及时更新。相关档案的保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。”《广告法》仅要求广告经营者、广告发布者在承接广告业务的过程中建立相应档案管理制度，但并未明确要求广告主建立广告档案。我们理解，《办法》第十三条第四款的档案建立、管理要求仅针对“广告主自行发布互联网广告”的情形，在该情形下，广告主对于发布这一行为须承担与广告发布者类似的档案管理义务，对于广告主委托其他广告经营者、广告发布者发布广告的情形，在没有明确规定的情况下，只需符合上位法《广告法》的规定即可。
同时，这一超出《广告法》本身对广告主的义务性规定并增加设置处罚的部门规章规定，在行政处罚争议中是否能够得到司法机关的支持存疑，因为《行政处罚法》第十三条明确规定“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定”，与此同时，《立法法》第八十条也明确规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。
另外值得探讨的是，现行《行政处罚法》对于处罚的时效规定仍为两年，对于持续性的违法行为，从行为终了之日二年内未被发现的，不再给予行政处罚。从这一角度来看，虽然保存档案有利于落实广告主的主体责任和便于监管，但即便广告主发布的内容违法，超过二年的也无需再追究，要求保存至少三年的必要性值得进一步探究。另外，本条在落实的过程中可能也会遇到一些实践上的问题，例如广告在发布期间可能会进行内容上的修改，是否每一次修改都要录入档案、“及时更新”需要更新哪些内容等等。
《行政处罚法》第三十六条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
《办法》第二十八条为相应的罚则规定，未按照第十三条第四款规定建立档案的，“由县级以上市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款”。但仅从条文字面理解，似乎罚则仅针对未建立档案的情形，并不包括保存日期少于三年的情形。不论如何，该条终将对企业的广告业务产生较大影响，特别是考虑到目前企业自有的线上渠道多样、发布的广告量大，多数企业并不会特别关注已经发布互联网广告什么时候“终了”，例如官网、企业微信公众号的广告内容可能是长期、持续存在的，并不会特别设定“发布终了”的时间，这对于企业广告档案的建立和管理来说，可能会是一个难题。
《广告法》第六十条第一款 违反本法第三十四条规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。
#6
要点六
删去了程序化购买的有关规定
要点六：
《办法》删除了《暂行办法》第十三条、第十四条关于程序化购买的相关规定，不再使用“广告需求方平台经营者”“媒介方平台经营者”“广告信息交换平台”的概念。国家市场监督管理总局曾于2021年11月26日就《暂行办法》的修订公开征求意见，在市监总局发布的《关于<互联网广告管理暂行办法>的修订说明》中对这一删改进行了说明：“程序化购买属于互联网广告行业的一种经营模式，在法律层面并未新创设出一个区别于‘广告经营者’的市场主体，对广告内容没有本质影响，且现行《暂行办法》相关程序化购买规定导致互联网平台责任过轻，不利于规范互联网平台的广告活动。”删除程序化购买的相关规定，不再对广告经营者具体作用进行区分，化繁为简，能够很好地避免因主体身份认定不清带来的法律适用问题，回归《广告法》关于广告、广告经营者的本质定义，是本次修订的一大进步。
#7
要点七
重申广告主、广告发布者对下一级链接的核对义务
《办法》新增第十八条，规定广告主、广告发布者有义务对下一级链接中与前端广告相关的广告内容进行核对。此外，根据《办法》第二十八条第三款规定，广告发布者能够证明其已履行核对义务、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法广告活动主体的真实名称、地址和有效联系方式的，可以依法从轻、减轻或不予处罚，而广告主则无法适用前述特别规定。根据《办法》第二十八第一款规定，如果广告经营者、发布者未对广告内容进行核对的，依据广告法第六十条第一款的规定予以处罚。
《广告法》第六十条第一款 违反本法第三十四条规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。
“核对广告内容”要求对广告内容的真实性、合法性进行核对，广告发布者的核对可以采用将广告内容与有关证明文件对照等办法进行核对，而广告主对广告内容真实性的知悉、把握程度通常高于广告发布者，其对于真实性、合法性的保证义务也会相对更重。不论是前端广告的发布还是链接的跳转、抑或是跳转后内容的呈现，都可能涉及多个广告经营主体或者是媒体平台。对于品牌方而言，如何管理下游广告服务商、与平台沟通，确保下一级链接内容的合法性、不被篡改，或者是发现违法情形时的及时处置，可能会是一个在实操层面的合规难题。
#8
要点八
新增直播相关主体责任规定
《办法》第十九条重申了利用互联网直播发布广告的相关主体责任，“直播间运营者”和“直播营销人员”的定义在2021年5月25日实施的《网络直播营销管理办法》中已有明确规定[iii]，《办法》并未设定新的法律义务，其关于主体责任的规定与《网络直播营销管理办法》第十九条“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”之规定相一致。实践层面对于该款规定的适用最终可能还是落脚在广告界定的问题上，例如以直播形式发布《消费者权益保护法》第八条、《产品质量法》第二十七条、《食品安全法》第六十七条等法律法规强制要求提供的产品相关信息，是否不应认定为广告？既然不认定为广告，是否也无须经过广审？这些问题仍值得进一步探讨。
注：文中观点供交流讨论和参考，不代表律师和律师事务所出具的法律意见，具体还需等待权威部门进一步的解释。
[i]中国工商出版社市场监管半月沙龙，《探讨！监管执法中如何区分商业宣传与商业广告？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1699025379165233992&wfr=spider&for=pc
[ii] 《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第八条：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
[iii] 《网络直播营销管理办法（试行）》第二条：在中华人民共和国境内，通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动，适用本办法。本办法所称直播营销平台，是指在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等。本办法所称直播间运营者，是指在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织。本办法所称直播营销人员，是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。本办法所称直播营销人员服务机构，是指为直播营销人员从事网络直播营销活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构。从事网络直播营销活动，属于《中华人民共和国电子商务法》规定的“电子商务平台经营者”或“平台内经营者”定义的市场主体，应当依法履行相应的责任和义务。
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附：全文对比表
本文转自：Market Regulation Compliance 张士海
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