怀草：这世上没有怀才不遇。

如果有，只能说明我怀的是草。

会不会侵了“圣诞老人”的权啊？

谁的权也没侵！2018年12月25日凌晨，向太透露剧照版权属于其丈夫向华强与小叔子向华胜共同拥有的永盛电影公司，而其代表版权方豪气表示：许可新浪微博免费使用该剧照制作并上线表情包——“表情包这点小事我们同意也不会收半毛钱的。随便你们怎么用呗！”。早前，新浪微博宣布已成功取得Q版表情包作者“大绵羊BOBO”及剧照演员徐锦江的双双授权。

圣诞老人？撕星爷的向太？表情包？徐锦江？这都什么跟什么呀，听得我一头雾水，事情原来是这样的……

内容概要

2018年12月24日，香港演员徐锦江在新浪微博配发了一张自己参演《九品芝麻官》雷豹一角的剧照，并以“红帽子白胡子老头”（圣诞老人昵称）的名义祝福广大网友节日快乐。由于该剧照的角色造型与圣诞老人的通常扮相惊人一致，而雷豹的无厘头式严肃与圣诞老人的和蔼可亲又形成了强烈的反差萌，在星爷主演电影的无厘头能量加持下#徐锦江圣诞老人梗#瞬间燃爆网络。“大绵羊BOBO”秉承之前画“王思聪吃热狗头像”的蹭热度精神，于一小时内又绘制了9张徐锦江Q版圣诞老人表情包（人送雅号“国版圣诞老人”）。画是画出来了，可问题来了，而且这次的问题比上次王校长的要复杂多了。

安德简评

表情包制作分很多种，以明星为例就有：根据明星形象直接创作的，根据真人剧照再次改编的......国版圣诞老人就属于第二种，那么真人剧照改编成表情包，到底侵犯谁的权利呢？

一问“表情包”

如果说侵权的话，为什么“大绵羊BOBO”一再蹭热点绘制知名人士的表情包呢？难道他就钱多势大到不怕赔了金钱又赔礼？所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，在市场经济体制下漫画家也概莫能外。根据新浪科技2016年7月14日报道，表情包鼻祖LINE在2015年仅贴图表情的销售就达到了287亿日元（约2.72亿美元），占比23.9%，是当年总收入的1/4。同时，盘点2018年的热搜榜，社会知名人士基本占据了绝大部分版面，绘制热门事件中的名人表情包所能带来的流量效应是可想而知的。截至发文时，“大绵羊BOBO”主持的#红帽子白胡子的老人小头像#微博话题阅读量已经突破了两千万，#圣诞徐锦江表情包#已达1.8亿并在不断陡增中。

当然，“大绵羊BOBO”也不是因此就知法犯法，将自己的利益建立在践踏他人权利之上。根据《民法通则》第100条，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。也就是说，肖像权侵权的构成要件是：擅自使用+以营利为目的，二者缺一不可。但是，非以营利为目的并非万能挡箭牌，比如若是涉嫌丑化、篡改或者歪曲他人肖像等，可能构成名誉侵权。承载徐锦江肖像的载体是《九品芝麻官》的剧照，剧照具有独创性和可复制性，属于受《著作权法》保护的作品。根据《著作权法》第47条、第48条，侵犯著作权的应当依法承担民事责任、行政责任和刑事责任。但是“大绵羊BOBO”以徐锦江肖像为基础，单纯地创作徐锦江Q版圣诞老人表情包并未营利，并且属于《著作权法》第22条规定的12种合理使用情形之一，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。既然属于合理使用，事情似乎到此便告一段落了。

但是商机是可遇而不可求的，新浪微博已于今日正式上线了“圣诞徐锦江”贴纸和表情。新浪微博是新浪公司的知名商品，以营利为目的”自然无须多言，合理使用更加谈不上了。要想不侵犯肖像权和著作权，唯一的出路只有获得相关权利人的许可。本着“以人为本”的理念，咱们先来看看徐老师的肖像权（事实上，获得许可没有严格的先后之分，是可以同步进行的）。

二问演员徐锦江

徐锦江是当之无愧的演艺明星，他主演的《仙剑奇侠传》拜月教主、《鹿鼎记》鳌拜以及本次事件所涉作品《九品芝麻官》雷豹等角色都深入人心，而且其还曾获得两届香港金像奖最佳男配角。对于演艺明星而言，最重要的两项权益便是肖像权和名誉权，一个涉及积极权利的获取而另一个关乎消极权利的维护。同时，这两者之间还存在一定程度上的交叉，如前文所述“涉嫌丑化、篡改或者歪曲他人肖像等，可能构成名誉侵权”。

肖像权中蕴涵了大量的人格利益和财产利益，对于“靠脸吃饭”的演艺明星来说尤其重要。我们可以看到，很多明星不惜花重金投保自己，比如据中国太平洋保险（集团）股份有限公司官网发布的信息：《奔跑吧》节目制作组曾专门为范冰冰的脸投保了1个亿。所谓“靠脸吃饭”并不是指流量明星“刷脸”将台词读成“1234567”，而是指演艺明星肖像的价值来自于其对所接作品的不断精彩演绎，以及其所属演艺公司对该艺人持续的重金打造。一方面，肖像的价值本身承载了艺术创作的声誉积累、宣传营销的成本投入；另一方面，肖像的价值实现决定着演艺明星是否能够继续投入，从而在演艺市场中立足。

作为漫画家，当然想画谁就可以画谁。但是作为职业漫画家，若想以人像绘画为生，则首先需要取得“模特”的授权，才能避免作品产生肖像权侵权纠纷。同时“模特”的权利也理应受到尊重，须知肖像权是他们（她们）实现商品化权变现的基础性权利。“大绵羊BOBO”所绘制的徐锦江Q版圣诞老人，用于新浪微博的表情和贴纸属于营利行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第139条，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。因此，为了避免侵犯徐锦江的肖像权，需要取得其本人的授权。

三问漫画家“大绵羊BOBO”及向太

因为该表情包作品是根据真人剧照改编，被许可人还需获得原作品著作权人和改编作品著作权人的双重许可。根据《著作权法》第35条，出版改编已有作品而产生的作品，应当取得改编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。第一，“圣诞徐锦江”表情包是由“大绵羊BOBO”独立创作完成的，该改编作品的著作权应当归属作者所有。使用该作品应当依法取得作者“大绵羊BOBO”的许可。对此，“新浪热点”于2018年12月24日晚表示“目前我们已和大绵羊BOBO老师沟通好”，并且“大绵羊BOBO”本人还转发了包含该内容的微博，改编作品的著作权授权应无疑议。

第二，“大绵羊BOBO”的创作并非凭空创造，而是根据《九品芝麻官》中的雷豹剧照改编而来。根据《著作权法》第21条第2款，法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。自《九品芝麻官》1994年问世至今，五十年保护期才过去近半。所以，在上线徐锦江圣诞老人表情包等相关产品之前，新浪微博还需要获得剧照版权方永盛电影公司许可。对此，永盛电影公司老板娘向太表示“表情包这点小事我们同意也不会收半毛钱的。随便你们怎么用呗！”

此言虽豪，但是正向太所说：该电影版权属于永盛公司所有。怀草通过企查查查询，与该公司相关的三家公司永盛电影投资有限公司、永盛电影资源有限公司以及永盛电影制作有限公司都“已告解散”。若是永盛电影公司确实已告解散，那么其原本所享有的权利应当归属权利受让方所有，比如由向华强担任公司法定代表人的中国星集团有限公司。即使永盛电影公司还依法存续，向太的表态若要具有法律效力，还需要满足：其一，向太是永盛电影公司法定代表人，或者；其二，向太是永盛电影公司授权代表。否则，向太的该表态可能属于无权代理。根据《合同法》第48条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。就目前而言，向太的表态微博中并未包含相关授权文件。