□法制日报 《法人》全媒体记者 李立娟

随着现代社会的快速发展、信息化的快速膨胀和互联网的迅猛传播， 海量的数据化信息被不停地生产、收集、存储、处理与利用，大数据时代随之来临。互联网企业在为广大用户带来便利的同时，依托于大数据进行的智能服务衍生的数据安全与个人信息保护问题也引发社会各界关注。

围绕“信息立法与合规管理”等话题，第八届中国公司法务年会(北京)于5月11日在北京召开。会议探讨了如何在大数据时代保护数据安全，以及探索个人信息保护和产业发展平衡的数据规则。

其中，作为信息化必不可少的人工智能技术的知产保护，美国飞翰律师事务所合伙人Frank A. DeCosta博士、John Mulcahy律师以及许燕彬博士从商业机密和专利的角度，就企业在进入美国市场前后，人工智能知识产权如何保护才能达到最佳效果等问题，接受了《法人》记者的专访。

AI已爆炸性发展

美国已经有一半的公司应用AI技术，根据预测，会有越来越多的公司运用AI技术。

根据麦肯锡研究院的数据：“人工智能技术每年有望为19个行业的9个业务领域创造3.5万亿至5.8万亿美元的价值。”

AI技术发展迅速的原因，首先是实现AI技术的原件价格在逐渐降低，比如CPU等;同时，效率的提高更加有助于AI技术的实现。

虽然对于AI技术本质而言，很多的算法并不是很新颖，但是随着技术的发展，低成本、高功率运算的可用性，都促进了AI技术的算法运用，代表着一种人类的进步。

人工智能技术的相关发明，大部分是基于计算机程序或数学算法的改进，如果专利申请撰写不当，可能会被视为不具备可专利性。那么，在美国法律框架下，应该如何保护?

商业秘密VS专利

在美国，AI作为知识产权保护的对象，可以通过商业秘密和专利的形式进行保护。如果通过专利授权来保护，必须符合美国《宪法》第1条第8款第8项的规定： “通过确保作者和发明人在有限的时间内享有各自的著作和发现的专属权利，推动科学的进步和创造有益的技术。其次，政府授予垄断权，换取向公众公开发明;再次，授予第一个提交申请的发明人。”

另一种是通过“商业秘密”进行保护，是指符合以下条件的各种形式和类型的财务、业务、科学、技术、经济或工程信息，包括模式、计划、汇编、程序设备、公式、设计、原型、方法、技术、流程、程序、程序或代码，无论是有形的还是无形的，也无论是否或如何以物理、电子、图形、照片或书面形式存储、编辑或记录： (A)其拥有人已采取了合理的措施来保密该等信息;(B)信息因不为能够从其披露或使用中获得经济价值的其他人所知,或通过适当的方式迅速探明，而产生实际或潜在经济价值。

两者的区别在于，商业机密可以用来保护任何对商业有用的信息。但是，对专利而言，只能用来保护方法、设备、系统等。专利不能用来保护算法，不能保护一些自然现象或者自然规律。一般来讲，商业机密更具有保护对象的广泛性。

其次，对于专利而言，必须履行美国法典第35篇112条正确的披露义务，但是专利申请人在履行披露义务的过程中，因为申请时必须向专利局公开专利，一旦专利被大众所知，最后却未得到批准，可能被竞争对手得之，对于专利申请者而言，是存在隐患的。这就意味着，专利一旦未批准，后果可能不堪设想。

另外需要思考的问题是，用专利方式进行保护的发明可能需要更多的费用支出。有可能申请者的发明本身带来的价值都没有申请专利所需要的费用高。如果通过专利申请的方式进行保护，那么对申请者而言，并不是利益最大化的最佳选择。

相对而言，发明如果作为商业机密进行保护，是没有时间期限的，这取决于权利人是否有继续保护的意愿。但存在的问题是，如果发明以商业机密的形式保护起来，但是又以商品的形式出售，如果被竞争者将产品破解发明，那么发明人将有丧失机密的风险。这就是所谓的反向工程，就是通过研究他人的产品来破解发明到底是什么，但是这在专利申请中，是不可能存在的担忧。

多方位权衡考量

企业进入美国市场一个重要的考量因素，就是用什么样的手段来保护进入美国的产品。究竟是选择商业机密还是选择专利来保护?此问题涉及的不仅仅是不同的法系。

公司在决定用专利还是商业机密的手段来保护产品或者信息时，还有一点需要慎重思考的是，公司有没有手段或工具能把这些信息作为商业机密保护起来。

此外，如果该公司的产品在市场上销售，该公司的竞争者可能通过正常购买的形式购得此产品，并通过研究得知发明的技术。如果存在此风险，也可以放弃利用商业秘密的形式进行保护，而用专利的方式。

需要强调的一点是，企业的研发部门和法律部门应该紧密合作，最好在产品发展的初期阶段就建立两个部门的协商沟通。法务部门对研发团队的研发步骤以及发明研发出来的时间有相关记录和脉络，对公司何时拥有发明有清晰的认识和了解，法务部门就可以尽早知道需要怎样对这些新技术进行保护。

另外，法务团队要对各个地区的专利保护有所了解，因为各个地区和国家的法律是不一样的，比如美国专利法、欧洲专利法或者中国专利法，都是有所区别的，法务团队最好与这些地区的专家进行深刻的沟通。

最后的建议是，一旦牵扯到知识产权的争议，最好是及时、尽早地进行处理，因为越早应付这些隐患，成本开销可能会越低，花费就越少。(编辑：吕斌)

Frank DeCosta 博士是飞翰人工智能组的领导人，他在专利诉讼、客户咨询以及提供与计算机、电子设备、软件、医疗器械和信息系统相关的意见方面拥有丰富的经验。作为第一诉讼律师，他曾指导诉讼团队获得陪审团和法官判决的1亿多美元。

John Mulcahy律师在专利法各领域拥有超过25年的丰富经验。他的业务范围包括在美国联邦地区法院和美国国际贸易委员会(ITC)的诉讼、客户咨询和意见，在美国专利商标局(USPTO)的专利申办及授权后程序。

许燕彬博士的执业包括专利法的各个领域，尤以联邦地区法院和美国国际贸易委员会(ITC)的诉讼案件为主。

稿件编审：贾宝元 编辑：新媒体部