在搜索引擎中，搜索一个关键词可能会出现上百万个与关键词相关的结果，在通常的情况下，搜索引擎会将搜索结果按照与关键词的匹配程度进行排序。这被称作搜索结果的自然排名。
而竞价排名下的搜索结果则不以关键词和搜索结果之间的匹配度为标准来进行排序。竞价排名下的搜索结果是按照经营者对某特定关键词的出价高低，对呈现的搜索结果进行排序。
笔者认为在讨论百度应当对提供竞价排名服务中出现的侵权行为如何承担责任前，首先应当解决竞价排名的服务或商品是否可以被认定为广告的问题。
此前对于此问题，在实务界一直存在争议。在“百度与新会江裕不正当竞争纠纷”一案[1]中，北京市高级人民法院将百度视为网络服务提供者，而非广告发布者。百度因此适用“避风港”原则而免责。
但是笔者认为，在2019年1月1日《电子商务法》生效后，根据《电子商务法》第四十条[2]的规定，对于竞价排名的商品或服务应当认定为广告。并且笔者通过访问百度关于竞价排名推广的网站可以发现，百度已将竞价排名的商品或服务视为广告。
既然竞价排名的商品或服务被认定为广告，那么根据《广告法》第四十四条第一款[3]的规定，竞价排名推广链接服务购买者通过竞价排名的方式在互联网推广链接的行为就应受到《广告法》的规制。同时百度作为竞价排名服务的提供者就应当被认定为《广告法》中的广告发布者。
所以依照《广告法》第三十四条[4]的规定，百度作为广告发布者负有对广告的内容进行审查的义务。
在民事责任承担方面，百度由过去在未履行“通知-删除”义务[5]时对扩大的损失承担连带责任转变为需要承担包括与竞价排名推广链接服务购买者承担连带责任在内的多种责任。
例如根据《广告法》第五十六条[6]的规定，百度在通过竞价排名发布关系消费者生命健康的商品或者服务的推广链接，造成消费者损害时，其与竞价排名推广链接服务购买者承担连带责任。所以百度的“竞价排名”可能会由于违反《广告法》的相关规定，侵犯消费者的合法权益。
竞价排名推广链接服务购买者不仅需要受到《广告法》的规制，同时在其通过竞价排名行为侵犯商标权人的商标权及构成不正当竞争时，还应当按照《商标法》和《反不正当竞争法》的规定承担相应的民事责任。
例如在使用“百度”在搜索栏搜索“德邦快递”字样时，如果搜索结果栏内向网络用户展示的是带有“德邦快递”字样的链接标题，但是在点击链接标题后进入的并非“德邦快递”的官方网站，而是竞价排名推广链接服务购买者设定的其他网站。如果“德邦快递”是注册商标，那么竞价排名推广链接服务购买者的此种行为则会侵犯“德邦快递”商标权人的商标权益。
倘若竞价排名推广链接服务购买者与“德邦快递”的商标权人具有同业竞争关系，则可能因此违反《反不正当竞争法》，构成不正当竞争，从而侵犯其他同业经营者的合法权益。
在“江苏巨衡机械有限公司与重庆环际低碳节能技术开发有限公司、张春香侵害商标权纠纷”一案[7]中，江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）即认定巨衡公司的行为同时构成商标侵权与不正当竞争。
（一）构成商标侵权
江苏高院认为巨衡公司明知“rccs”系环际公司的注册商标的情况下，仍将“rccs”设置为关键词用于“百度”竞价排名搜索。此行为直接将“rccs”作为商业标识在其推广链接的搜索结果栏内向公众展示，从而使相关公众产生被链接内容与链接标题具有相关性的认识，将“rccs”作为区分商品来源的标识，属于商标性的使用行为，侵害了环际公司“rccs”注册商标的专用权。
（二）构成不正当竞争
江苏高院认为在环际公司“rccs”商标具有一定知名度的前提下，巨衡公司将与其具有竞争关系的环际公司的“rccs”商标设置为关键词没有任何正当理由，巨衡公司具有利用“rccs”商标知名度，获取不正当竞争利益的主观故意，且在搜索结果中首位出现“rccs替代胶球清洗的新式环保节能产品rccs凝汽器在线清洗专家型企业……”广告推送，极有可能吸引相关公众的注意力，诱导相关公众去点击巨衡公司的网站，增加该网站的点击量，从而给巨衡公司带来潜在的商业交易机会，也使环际公司失去了潜在的商业交易机会，损害环际公司的利益。故巨衡公司该行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，构成对环际公司的不正当竞争。
笔者认为在《广告法》与《电子商务法》发布之后，诸如百度等搜索引擎服务提供者所提供的竞价排名服务将会受到《广告法》的严格规制。尤其是对于“医疗”类的竞价排名服务，百度应当履行自己作为广告发布者的义务，对所要推广的内容进行严格的审核，避免“魏则西”式的悲剧再度发生。
对于竞价排名推广链接服务购买者（以下简称购买者）而言，同样需要在符合法律的规定的情况下使用竞价排名推广自己的商品或服务。
若购买者直接使用与商标权人注册商标相同或近似的词作为搜索关键词，且在链接标题中实际使用造成混淆，并提供了商品或服务，则构成商标侵权。
若二者互为同业竞争，经营者的行为同时构成不正当竞争。
若购买者仅仅选择了商标作为关键词，但并没有在链接标题中使用，则其行为可能构成不正当竞争。
[1]案号：(2018)京民再177号
[2]《中国人民共和国电子商务法》第四十条：电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。
[3]《中国人民共和国广告法》第四十四条：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。
[4]《中国人民共和国广告法》第三十四条：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
[5]《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[6]《中国人民共和国广告法》第五十六条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
[7]案号：(2017)苏民终1473号
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