摘要：于欢二审宣判两天后，最高人民法院常务副院长沈德咏发表署名文章，专门谈“我们应当如何适用正当防卫制度”

日前，昆山发生了一起持刀砍人案件，砍人者反被对方砍死的视频在网络上引起疯狂转发。据昆山警方通报，8月27日晚间，江苏省昆山市震川路一路口。视频中显示，一辆白色宝马车驶入非机动车道，与正常骑行的电动车发生争执，宝马车一男子下车与骑车人发生口角，尽管有女伴相劝，但两人仍旧发生推搡。此时，宝马车内一纹身男从车上下来，对骑车人拳打脚踢，后又返回车内拿出一把长刀，砍向骑车人。骑车人虽然连连躲避，但仍被砍中。未曾想纹身男在砍人时，长刀不慎落地，骑车人抢先一步捡起长刀，反过来砍向纹身男，而后纹身男不敌逃窜，但骑车人继续连砍数刀。目前，纹身男因为伤重死亡，而骑车人已被警方控制。

围绕骑车人的刑事责任，各方争议不断，主要的观点有：1.构成故意伤害致人死亡。理由是：视频中骑车男子持刀反击后，纹身男已经逃窜，但骑车男子仍持刀追砍，虽然视频中看砍的不是致命部位，但砍了很多刀，这已经超出了防卫过当的范畴。

2.构成正当防卫。理由是，骑车人抢刀之后的情境也应认定为危险情境，因此具有防卫的正当权利。主要原因在于，在案发短短的一两分钟时间内，双方的施害和防卫行为都是连贯的，难以分割开来看。从纹身男在抢刀时和抢刀前的高度人身危险性的行为来看，骑车人完全有理由认为，自己即使抢到刀了，纹身男及其同伴依然有反扑的高度可能性，如不及时制止，反击不够彻底，对方仍将可能继续加害。

3.构成防卫过当。理由是：纹身男持刀砍向骑车人后，宝马车上的其他人并未加入侵害。纹身男被骑车人反砍后，纹身男一方的人也没有提供支援。因此，纹身男一方的所谓人数优势并不存在。其二，纹身男跑向宝马汽车的时候，已经被砍五刀，身受重伤。此时即便宝马车内还有其他凶器，纹身男也不可能再有继续对峙行凶的意愿和能力。纹身男跑向宝马车应该是想上车逃离现场；第三，纹身男持刀砍向骑车人的时候，极有可能使用的是刀背和刀把而非刀刃。这能有力证明纹身男当初不希望造成骑车人重伤，至少无意伤害其性命。这也是骑车人伤情不重，后期还能夺刀的关键。衡量防卫是否过当的一个重要标准就是加害人的加害意图和加害能力。

通过比较，不难发现：认为是故意伤害致人死亡的，主要抓住两个关键点：纹身男逃跑、骑车人连砍数刀，这几刀出手较重，而且没有必要。认为是正当防卫的，主要着眼于案情的连贯性，特别是抓住以下几个关键事实：纹身男率先取刀，表明其高度人身危险性，且纹身男一方人多势众；骑车人夺刀具有偶然性，在情急之下对是否脱离险境的判断力存在局限性。认为是防卫过当的，认为纹身男可能用刀背砍人，不具有加害意图和能力；纹身男一方人多势众，但没有介入争斗；骑车人夺刀后已经将纹身男砍伤，应能判断其不具备加害能力，所以追击行为属于防卫过当。

综合来看，案件的细节还有待警方调查，不过仅从视频反映的有限信息来看，可以初步得出如下判断：一开始，纹身男持刀伤人，骑车人乘其刀落捡刀反击，应构成正当防卫；而后，纹身男不敌，跑向宝马车，骑车人追击数刀，不排除防卫过当的可能。当然，最终行为的定性还有待警方进一步调查，并披露视频上难以体现的事实。

值得注意的是，在凤凰网发起的一场投票中，认为构成正当防卫的观点高达7成，远远超过持防卫过当和故意伤害致人死亡的观点的比例。不过，从司法的角度看，我国历来对于“无限防卫权”的认定都是比较谨慎的，2017年6月23日，山东高院就于欢故意伤害案做出二审判决，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年，推翻了一审关于本案不属于“防卫过当”的认定。

于欢二审宣判两天后，最高人民法院常务副院长沈德咏发表署名文章，专门谈“我们应当如何适用正当防卫制度”。文章称，就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案事实、综合考量案件前因后果，是确保正当防卫制度适用的基础。

沈德咏大法官的文章给我们的启发是：要重视整个案件的前因后果，就该案而言，司机违法驾驶、纹身男率先取刀砍人是引起整个案件的原因，此后如果不是其刀掉落，骑车人根本无力反击，所以反击举动也具有一定的偶然性，而支配其反击过程的主观心态更应是“受到威胁后排除危险”，而非“加害他人”。虽然此后的追击行为有超出防卫限度的嫌疑，但是如果仅仅界定为“故意伤害致人死亡”，不考虑任何减轻情节，又似乎未顾及案情的前半段，毕竟前后之间有一个自然过渡的过程，而非突然发生主观心态的转换。

作者单位：华东政法大学中国法治战略研究中心