作者许俊强，法学博士，二级高级法官，厦门海事法院副院长，全国审判业务专家。本文系中国社会科学院法学研究所、中国应用法学研究所博士后研究课题“主权争端视野下钓鱼岛海域海事纠纷管辖的法律问题研究”成果之一，刊发于《法律适用》2019年第13期。

【内容提要】政府公务船舶是指为一国政府所有或运营、用于履行政府公共职能等非商业目的的船舶，其法律地位类似于一国的军舰，外国政府公务船舶在沿海国的内水、领海、毗连区和专属经济区享有豁免权，但必须遵守相关的国际规则和沿海国法律规定。日本海上保安厅巡视船以所谓的巡逻和执法为目的进入我国钓鱼岛管辖海域，侵犯了我国的主权和领土，违反了我国法律，我国有权采取阻止和驱离等措施，在其不法行为造成我国损害时，日本作为船旗国虽有程序豁免权但应负国际责任。

【关键词】管辖海域 外国公务船 豁免权 钓鱼岛海域

《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（一）》第1条规定，我国管辖海域，是指依照我国领海和毗连区法、专属经济区和大陆架法等法律划定的内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及我国管辖的其他海域。外国政府公务船舶进入我国管辖海域，其法律地位如何，是否享有豁免权等问题我国没有明确的规定，值得探讨。

一

政府公务船舶

01

国际公约的规定

关于如何确定军事船舶或政府公务船舶，国际上有“目的说”和“营利说”两种不同标准，“目的说”主张把船舶所从事活动的目的作为划分和界定的标准，认为军事船舶或政府公务船舶，是指从目的上分析属于从事军事性活动或政府公务活动的船舶，而不问军队或者政府机关是否拥有船舶的所有权；“营利说”则是根据船舶是否从事营利活动的划分标准，凡船舶从事的是营利性活动，即使是船舶所有权属于军队或政府机关，也应该排除在军事船舶或政府公务船舶的范围之外。[1]目的说更为合理，并为有关公约所采纳。国际上与政府公务船舶豁免有关的最早的公约是1926年4月10日签订的《布鲁塞尔公约》，即《统一国有船舶豁免的某些规则的公约》，德国、比利时等国家认识到制定关于国家所有船舶豁免权的若干统一规则是有益的，为此就国家所有的船舶豁免权缔结该公约。根据公约第1条和第2条的规定，[2]国家所有或运营（operate）[3]的船舶通常不能享受豁免，公约第3条第1款则是作出例外规定，即军用船舶等在诉因发生时所有权属于国家或者由国家运营、完全为政府所使用且非用于商业目的的船舶享有豁免权。当然，并非所有的国有船舶均能享受豁免，公约在列举享有豁免权的相关船舶后作出兜底性规定，即“国家所有或国家运营而在诉因发生时完全为政府使用而非用于商业目的的其他船舶”，这是国有船舶享受豁免的条件，也是界定政府公务船舶的依据，本款规定表明，政府公务船舶首先必须是国家所有的船舶，在此，“所有”应作广义的解释，即所有权归属国家或者所有权虽不归属国家但由政府控制、运营，如政府租赁的船舶等。其次，船舶必须完全用于政府非商业目的，“完全”一词表明，如果船舶所有权归国家所有，但是用于或者甚至只是部分用于商业目的，则不得享有豁免权。第三，时间上的要求，作为享有豁免权的船舶必须是诉因发生时同时符合上述两个条件。一国的军舰完全符合上述政府公务船舶的条件，但军舰在用途上较为特殊，专用于军事目的，可以说是一种特殊的政府公务船舶。

1958年《日内瓦公海公约》（以下简称《公海公约》）[4]第16条、第21条、第23条的规定中均使用“政府船舶”一词，而政府船舶和政府公务船舶是有区别的，政府所有或虽非政府所有但由政府运营的船舶从事商业活动的虽属于政府船舶，但不属于政府公务船舶。《公海公约》对政府船舶或政府公务船舶均没有直接作出明确的定义，《公海公约》第９条[5]赋予由一国所有或运营并专用于政府非商业性服务的船舶在公海的完全豁免权，其中“由一国所有或运营并专用于政府非商业性服务的船舶”指的就是政府公务船舶，可以作为政府公务船舶的定义，这与《布鲁塞尔公约》对政府公务船舶的界定并无实质上的区别，通常政府公务船舶在公海仅受其船旗国管辖。

《海洋法公约》也没有直接就政府公务船舶作出定义，但从《海洋法公约》第二部分“领海和毗连区”之第三节B分节“适用于商船和用于商业目的的政府船舶的规则”、C分节“适用于军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的规则”分析，《海洋法公约》根据船舶的用途目的，即船舶所从事活动的性质将船舶分为商船、政府公务船舶和军舰。商船是指用于商业目的的船舶，即使船舶所有权为政府所有但是用于商业目的，仍然属于商船而不能纳入政府公务船舶范围之内。军舰，是指隶属于一国武装部队、具备辨别军舰国籍的外部标志、由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。[6]《海洋法公约》关于军舰的定义来源于《公海公约》第８条第2款[7]的规定，《公海公约》下的军舰是从海军的维度进行界定的，《海洋法公约》关于军舰的规定范围更广，是从武装部队的维度进行界定的，而不仅仅局限于海军。政府公务船舶则是指由一国所有或运营，且专用于政府非商业性服务的船舶。[8]从《海洋法公约》第二部分之第三节C分节“适用于军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的规则”的标题分析，《海洋法公约》就领海的无害通过把军舰与政府公务船舶相提并论，一起对待，赋予相同的法律地位。应该说，军舰也是政府公务船舶的一种，鉴于军舰军事用途的特殊性，《海洋法公约》把军舰从政府公务船舶中单列出来，但在有关国家的立法中军舰和政府公务船舶往往归为同一种类，例如，根据美国《公务船舶法》（The Public Vessels Act）的规定，公务船舶就同时包括军舰和政府公务船舶。

02

我国法律的规定

我国《海商法》没有明确规定何谓政府公务船舶，仅规定船舶是指海船和其他海上移动式装置，并把用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇排除在船舶范围之外，《海商法》意义上的船舶不包括政府公务船舶，政府公务船舶不在《海商法》规范的调整范围内。我国《领海和毗连区法》第10条规定了“外国军用船舶或者用于非商业目的的外国政府船舶”通过我国领海时的义务和责任，出现了“用于非商业目的的外国政府船舶”这一提法，与《海洋法公约》的规定相同，本条也对政府公务船舶和军舰通过领海的义务与责任一并作出规定。我国《船舶登记条例》第56条第3项对公务船舶作出定义，即“公务船舶”是指用于政府行政管理目的的船舶。在此，《海商法》规定的“用于政府公务的船舶”、《领海和毗连区法》规定的“用于非商业目的的外国政府船舶”和《船舶登记条例》规定的公务船舶应作同一解释，均属政府公务船舶。《布鲁塞尔公约》《海洋法公约》除对船舶非商业目的用途作出限制外，还明确了船舶属政府所有或运营。虽然界定是否属政府公务船舶与船舶的权属并无直接关系，而是应从船舶的目的、用途加以区分，但政府公务船舶或者属政府所有，或者由政府以征用、借用、租用等各种形式将船舶归自己运营，如此规定可消除非政府所有船舶但由政府运营且用于非商业目的是否属政府公务船舶的疑问。应该明确的是，比较而言《船舶登记条例》规定的“行政管理目的”的范围显然窄于“非商业目的”，采“非商业目的”界定政府公务船舶更为合理。

《海洋法公约》虽然仅对军舰而没有对政府公务船舶的外部标志作出规定，但在通常情况下，政府公务船舶也是有统一的、明显的特定外部标志，以表明国籍和身份，并区别于商船、渔业船舶等。同时，政府公务船舶根据其隶属部门的职责，承担相应的政府公共职能。综上，政府公务船舶应指为一国政府所有或运营的、用于履行政府公共职能等非商业目的的、具有特定外部标志的船舶。

二

政府公务船舶的豁免权

01

军舰的豁免权

外国军舰享有管辖豁免在18世纪末以前还没得到国际社会的广泛承认，在美、英、德等国法院司法判例的不断推动下，到19世纪才渐渐形成承认外国军舰享有管辖豁免的一般规则。1894年国际法学会巴黎会议通过的关于领海制度的决议，专门将外国军舰作为沿海国管辖权的特殊情况予以保留，最终在19世纪才基本确立外国军舰享有管辖豁免的国际习惯法规则。[9]甚至可以说，国家管辖豁免制度的确立和军舰的管辖豁免有很大的关系。

随着理论与司法实践的发展，相关的国际公约吸纳了上述国际习惯法规则。1926年的《布鲁塞尔公约》第3条赋予军舰享有法院的司法管辖豁免，不得以任何法律程序拿捕、扣押或滞留军舰，也不允许对军舰提起对物诉讼[10]。至此，军舰的豁免权得以确认而成为国际习惯法。[11]《公海公约》第８条第1款规定，军舰在公海上享有完全的豁免权，仅受其船旗国管辖。[12]1958年《领海和毗连区公约》就领海的无害通过作出规定，其中第23条是专门适用于军舰的规则，即在军舰不遵守沿海国关于通过领海的法规，且不顾沿海国向其提出遵守法规的任何要求时，沿海国可要求该军舰离开其领海。本条虽然没有出现“豁免”的字眼，但这表明即使军舰未能遵守无害通过沿海国领海的规则，沿海国只能要求军舰离开领海，虽然沿海国可以采取多种措施要求军舰离开领海，但不能行使管辖权，即军舰在领海享有豁免权。《国家及其财产管辖豁免公约》第16条“国家拥有或运营的船舶”之第2款赋予军舰或辅助舰艇享有豁免权。除国际公约外，关于军舰的豁免权也见于相关国家的立法，如1982年6月《外国国家在加拿大法院豁免法》第11条规定，用于或拟用于军事有关的活动，以及具有军事性质，或处于军事当局或国防机构控制之下的外国国家的财产，应豁免于扣押与执行，在对物之诉中，豁免于扣留、留置、查封与没收。本条虽然没有对军舰直接作出规定，但军舰是符合本条规定的军事财产，享有相应的豁免权。从国家豁免的主体分析，武装部队作为国家机关是国家主权权力的代表，隶属于武装部队的军舰作为国家机关应享有国家管辖豁免。[13]军舰是特殊的政府公务船舶，在管辖豁免问题上，政府公务船舶和军舰的法律地位类似，政府公务船舶可以比照军舰享有豁免权。

02

《布鲁塞尔公约》及相关公约

政府公务船属国有船舶[14]的范畴，所以其豁免权问题首先是国有船舶的豁免问题。根据《布鲁塞尔公约》第1条、第2条的规定，通常情况下国家所有或运营的船舶与私人所有或经营的船舶承担相同的责任和义务，并不得享有法院管辖的豁免，也可以作为扣押的对象，这是一项原则。但公约第3条第1款对此作出例外规定，赋予政府公务船舶豁免权，且规定对政府公务船舶不得以任何法律程序进行拿捕、扣押或滞留，也不得提起对物诉讼。公约第3条第1款第2项还规定对于特定诉讼，索赔人有权向拥有或运营这种船舶的国家的有管辖权的法院提起诉讼，而该国不得主张豁免权。这些诉讼包括：碰撞或其他航行事故、救助、打捞和共同海损、船舶修理、供应或有关该船舶的其他合同的诉讼。故政府公务船舶作为国有船舶虽享有豁免权，但在上述特定情况下仍不得主张豁免。其实,既然诉讼是在船舶所属国提起而不是在外国法院进行诉讼，这并不涉及国际法上国家及其财产管辖豁免的问题，无所谓国家援引豁免权进行抗辩。

《布鲁塞尔公约》项下国有船舶的豁免是例外，开启了国有船舶限制豁免的立法例，这种模式为其后的国际公约所遵循。例如《领海和毗连区公约》第21条、第22条[15]规定，为商业目的经营的政府船舶无害通过领海的规则与适用于所有船舶的规则及适用于商船的规则相同，且公约未赋予其豁免权；而军舰以外的为非商业目的而运营的政府船舶可根据该公约和国际法的其他规则享有豁免权。再如根据1969年《国际油污损害民事责任公约》[16]第11条的规定，军舰或其他为国家所有或运营的在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶是适用该公约各项规定的例外情形。而虽为缔约国所有但用于商业目的的船舶，国家均应接受公约规定的有管辖权法院所受理的诉讼，并不得提出国家管辖豁免的抗辩。[17]这就是说，公约以船舶是否从事政府非商业性活动为标准赋予了政府船舶豁免权。

《国家及其财产管辖豁免公约》也采取国有船舶豁免例外的限制豁免制度，公约第16条是关于“国家拥有或经营的船舶”的豁免问题，根据本条第1款，在诉讼事由产生时案涉船舶是用于政府非商业性用途以外的目的，拥有或经营该船舶的国家在有关该船舶的经营的诉讼中，在法院地国原应管辖的法院不得援引管辖豁免进行抗辩，当然除有关国家间另有协议外。据此，能不能享受管辖豁免的关键是根据船舶是否用于政府非商业性用途。例外情况是，首先，上述规定不适用于军舰或辅助舰艇，也不适用于一国拥有或运营的、专门用于政府非商业性活动的其他船舶，即军舰和政府公务船舶享有豁免权；其次，国家间有协议作出不同规定的除外。公约值得一提的亮点是解决了如何认定“政府非商业性质”这一棘手的问题，即由一国的外交代表或其他主管当局出具并送交受理案件法院的证明应作为认定“政府非商业性质”的证据，这有利于避免争议，实现司法任务简单化。

03

《海洋法公约》

《海洋法公约》第三节“领海的无害通过”之B分节“适用于商船和用于商业目的政府船舶的规则”规定了沿海国对外国船舶上的人员和事件的刑事管辖权和对外国船舶的民事管辖权。根据《海洋法公约》第27条的规定，通常情况下，沿海国不应在通过其领海的外国商船上行使刑事管辖权，如逮捕、调查等权力，但是存在罪行的后果及于沿海国等特殊情形除外。本条规定针对的是外国商船上的人和事，不涉及外国商船本身的豁免问题。根据《海洋法公约》第28条的规定，通常情况下，沿海国对通过领海的外国商船不行使民事管辖权，但两种情况除外，第一是涉及外国商船本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担的义务或因而负担的责任；第二是沿海国根据其法律规定，出于民事诉讼的目的而对在领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国商船行使民事管辖权。当然，上述规定是针对商船的，至于政府公务船舶的豁免应根据《海洋法公约》的其他规定。

《海洋法公约》分别就领海、专属经济区和公海不同的海域对政府公务船舶的豁免权作出规定。领海，又称领水，是处于沿海国主权之下，位于陆地领土和内水以外邻接的一带水域。领海是国家领土在海洋中的延续，属于国家领土的一部分。国家对领海行使主权，根据属地优先权原则，对领海内的人事物享有包括司法管辖权在内的专属管辖权，通常沿海国对领海中航行的外国船舶享有管辖权。领海实行无害通过制度，外国船舶在不损害沿海国的和平、安全和良好秩序的前提下可以通过领海航行。依照《海洋法公约》第32条“军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权”的规定，除Ａ分节和第30条及第31条规定的情形外，《海洋法公约》的规定不影响军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权。根据《1969年维也纳条约法公约》第31条第1款的规定，条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。即对公约的解释文义解释优先，从文义上分析，“除……外”表明Ａ分节和第30条及第31条会影响政府公务船舶的豁免权，至于会产生什么影响，取决于上述条款的规定。Ａ分节是无害通过领海时适用于所有船舶的行为规则；第30条是军舰对沿海国法律和规章的不遵守导致的后果，即沿海国有权要求军舰立即离开其领海；第31条规定的则是船旗国对军舰或其他用于非商业目的的政府船舶造成损害所应承担的责任，上述条款均不直接涉及豁免权问题，或许第30条、第31条的规定可能对豁免权有一定的减损，这则条款的开头语“……所规定的情形除外”意味着交叉引用的条款包含减损军舰及其他非商业目的用途的政府船舶的豁免权，[18]毕竟沿海国有权责令军舰离开领海或要求船旗国承担责任。有学者认为，《海洋法公约》第32条赋予军舰和其他用于非商业目的的政府船舶享有绝对的豁免权。[19]无论如何，根据本条规定，政府公务船舶以在领海享有管辖豁免为原则。沿海国在毗连区就海关、财政、移民等四个特定事项享有管制权，但沿海国在毗连区享有的权利明显少于领海；《海洋法公约》规定外国政府公务船舶在领海享有豁免权，在无明确规定的情况下，按照“举重以明轻”进行解释，外国政府公务船舶在毗连区理应享有豁免权。《海洋法公约》第31条规定，对于军舰或其他用于非商业目的的政府公务船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守公约的规定或其他国际法规则，而使沿海国遭受的任何损失或损害，船旗国应负国际责任。同理，外国政府公务船舶在毗连区也应该遵守公约和沿海国的相关规定，否则也将承担相应的国际责任。

政府公务船舶在公海上除受船旗国管辖以外，享有不受任何其他国家管辖的完全豁免权。《海洋法公约》第五部分规定的专属经济区属特定海域，不适用公约第七部分“公海”相关规定，[20]但依照《海洋法公约》第58条“其他国家在专属经济区内的权利和义务”第2款规定，公约第88条至第115条以及其他国际法有关规则，只要与公约第五部分不相抵触，均适用于专属经济区。因公约第五部分专属经济区的规定没有涉及政府公务船舶的豁免权，故在专属经济区一国政府公务船舶的豁免权应适用《海洋法公约》第96条“专用于政府非商业性服务的船舶的豁免权”的规定，即一国的政府公务船舶在他国专属经济区享有完全的豁免权。当然，在专属经济区内，各国行使《海洋法公约》项下的权利和履行其义务时，根据公约第58条第3款，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与公约第五部分不相抵触的法律和规章。公约对违反此类法律和规章的后果没有规定，这可根据沿海国国内法确定。

内水是沿海国领海基线以内的水域，内水如同陆地领土，是沿海国领土的一部分，沿海国对内水拥有完全排他的主权，有权制定关于本国内水的法律制度，有权禁止或允许外国船舶进入内水航行，被允许进入内水的外国船舶必须遵守沿海国的法律和规章，通常沿海国对在内水航行的外国船舶享有管辖权。如果领海基线采用直线基线法而使原来没有被认为是内水的区域被包含在内成为内水，那么在该水域内外国船舶享有无害通过权，就此外国政府公务船舶也不例外。内水属一国领土，《海洋法公约》没有也不宜规定外国政府公务船舶在内水的豁免权问题，这取决于沿海国的法律规定。通常，外国军舰在内水也享有豁免权，[21]外国政府公务船舶在我国内水理应享有相同的权利。这种理解可以从《海事诉讼特别程序法》第23条第3款的规定得到印证，该款规定军舰和政府公务船舶不在可供扣押的船舶范围之内。《海事诉讼特别程序法》立法的特点之一就是相关规定没有国内与涉外之分，比如本款规定的军舰和政府公务船既包括我国的船舶也不排除外国的军舰和政府公务船舶。

综上，沿海国对国有船舶享有管辖权，政府公务船舶与军舰的法律地位类似，二者作为一种例外享有管辖豁免。《海洋法公约》下外国政府公务船舶在公海、专属经济区、毗连区、领海乃至内水均享有豁免权，但应遵守相关国际规则或沿海国的规定，否则应承担相应的国际责任。需要分清楚的是，承担国际责任与是否享有国家豁免权是两个不同的问题，承担国际责任是实体问题，所应承担的是实体责任，而能否享有管辖豁免是程序问题。一国如何承担责任可能涉及豁免权问题，但国际关系中不存在类似于国内的司法强制制度，船旗国所负国际责任往往是通过外交途径、谈判等方式予以落实，因此承担国际责任并不等于豁免权的丧失或者放弃。

三

钓鱼岛我国管辖海域日本海上保安厅巡视船的豁免问题

日本海上保安厅正式成立于1948年5月1日，平时隶属于国土交通省，战时纳入日本海上自卫队管辖，是日本管控海洋的专门机构，类似于美国的海岸警卫队，拥有各类船舶数百艘，飞机数十架，装备精良，是一支不可小觑的准军事力量，日本海上保安厅共设有11个管区。日本海上保安厅主要职能包括海上治安维持、领海及专属经济区警备、海难救助、海洋环境保护、海上防灾、海上交通管理、海洋调查和海洋开发等。[22]从日本海上保安厅承担的职能分析，非战时其所属船舶在从事职责内的公务活动时，于性质上分析属用于政府非商业目的的公务船舶。日本宣称对钓鱼岛享有主权，并把钓鱼岛划入日本海上保安厅第11管区的管辖范围，非法派出海上保安厅的巡视船到钓鱼岛海域我国的专属经济区、毗连区、领海和内水进行所谓的巡逻和执法活动，损害了我国的领土主权，应停止相应的违法行为，在造成损害时应承担相应的法律责任。

01

日本海上保安厅巡视船的违法行为

我国政府于2012年9月10日发布声明，公布了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基点基线，9月13日我国政府向联合国秘书长交存钓鱼岛及其附属岛屿的海图和领海基点基线的地理坐标，根据《领海和毗连区法》第2条第3款[23]、第3条第1款[24]、第4条第1款[25]的规定及《专属经济区和大陆架法》第2条第1款[26]的规定，我国在钓鱼岛海域的内水、领海、毗连区和专属经济区据此确定。钓鱼岛、黄尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿、飞屿的领海基线采用直线基线法，领海基线为各相邻基点之间的直线连线，因此，钓鱼岛海域在一定范围内形成我国的内水。依我国《海上交通安全法》第11条第1款[27]，日本海上保安厅的巡视船作为外国籍非军用船舶，未经我国主管机关批准，不得进入我国的内水。退而言之，根据《海洋法公约》第8条的规定，在钓鱼岛海域即使因直线基线法而使原来并未认为是内水的区域被包括在内成为我国内水，日本海上保安厅的公务船舶作为外国非军用船舶也仅仅有无害通过权，且这种无害通过权不能超过《海洋法公约》第19条规定的范围。依照《海洋法公约》的规定，在公约的限制下，所有国家，不论是沿海国还是内陆国，其公务船舶在他国领海享有无害通过的权利，但应遵守公约的限制。所谓的“无害”，是指符合《海洋法公约》和其他国际法规则，例如《1972年国际海上避碰规则》；且不得损害沿海国的和平、良好秩序或安全。所谓“通过”，一般情况下，通过必须是继续不停和迅速进行，如果是通常航行所附带发生的，或者是因不可抗力、遇难和救助所致，通过包括停船和抛锚在内。根据《海洋法公约》无害通过应该是基于航行目的的善意通过，日本政府海上保安厅巡视船以进行所谓巡逻和执法活动进入钓鱼岛海域，严重侵犯了我国的领土主权，我国可以禁止、阻止其进入我国钓鱼岛海域。日本海上保安厅巡视船的行为从国际公约层面分析其行动显然不符合《海洋法公约》第31条的规定，不构成无害通过我国领海；在国内法层面则违反了我国《领海和毗连区法》，破坏了我国领海的良好秩序，是非法行为。我国有关主管机关依法有权责令日本海上保安厅的巡视船立即离开领海，对所造成的损失或者损害，日本作为船旗国应当负国际责任。

针对日本海上保安厅在钓鱼岛海域所谓的巡逻和执法行为，根据《领海及毗连区法》，我国有权在毗连区内，为防止和惩处日本海上保安厅巡视船违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权，采取相关措施。

日本海上保安厅巡视船等政府公务船舶在钓鱼岛海域专属经济区所谓的巡逻和执法行为，没有顾及我国权利义务和遵守我国相关法律、规章的规定,在国际法层面违反了《海洋法公约》第58条第3款；在国内法层面则违反了我国《专属经济区和大陆架法》，是侵权行为实施者。就9·7撞船事件，2010年9月7日，我国外交部发言人姜瑜在例行记者招待会上重申中国拥有钓鱼岛主权，要求在钓鱼岛附近海域日本海上保安厅巡逻船不得进行所谓的执法活动，更不得有危及中国渔船和人员安全的任何行为。我国对日本政府公务船舶在钓鱼岛专属经济区和大陆架违反我国法律、法规的行为，有权采取必要措施，依法追究法律责任，并可以行使紧追权。[28]日本作为船旗国也应承担相应的国际责任。

02

人身伤害和财产损害例外适用的可能性

钓鱼岛海域日本海上保安厅巡视船故意碰撞我方船舶的事故时有发生，如2010年9月7日我国“闽晋渔5179”渔船遭日本海上保安厅巡视船“与那国”轮、“水城”轮连续故意撞击；2012年8月15日，香港保钓船“启丰二号”在距钓鱼岛三海里处被日本海上保安厅舰艇左右夹击受损。在撞船事故发生后，我方船舶曾试图起诉日本海上保安厅，但由于我国一贯坚持绝对豁免的立场和做法，我国法院不受理以外国政府或其组成机构为被告的民事案件。我国和日本均签署了《国家及其财产管辖豁免公约》，该公约采限制豁免的立法例，例如公约第12条就规定了符合特定条件的人身伤害和财产损害的管辖豁免例外，这些条件包括：一方当事人提起的是金钱赔偿诉讼；诉讼针对的是人身伤亡或有形财产的损害；这种人身伤亡或有形财产的损害可归因于一国的作为或不作为；全部或部分的这种作为或不作为发生在法院地国领土内；该作为或不作为发生时行为人处于法院地国领土内。符合上述条件时一国不得向另一国有权管辖的法院援引管辖豁免，当然国家间另有协议除外。日本政府公务船进入我国钓岛海域进行所谓的执法活动，其故意追逐、撞击我国渔船造成损害的行为是一种侵权行为，我方船舶提出的或拟提出的诉讼请求多为侵权损害的金钱赔偿诉讼，完全符合上述条款规定。我国于2005年9月14日签署《国家及其财产管辖豁免公约》，该公约原则上赋予外国国家及其财产管辖豁免和执行豁免，但同时对国家豁免作出若干例外规定。但在国际上该公约还没有生效，也还没有得到我国全国人大常委会的批准，目前我国仍然实行一贯坚持的国家豁免规则和政策。[29]在公约获我国批准及生效前，尚不能援引公约规定的人身伤害和财产损害例外，在我国起诉日本政府或海上保安厅，日本海上保安厅的巡视船仍享有免除我国法院管辖的程序上的豁免权。

综上，根据《海洋法公约》的规定，一国公务船舶在他国管辖水域以享有豁免权为原则。日本海上保安厅巡视船以所谓的巡逻和执法为目的进入我国钓鱼岛管辖海域，其行为侵犯了我国的主权和领土，违反了我国法律和规章，我国有权采取必要措施，包括并不限于阻止进入我国管辖海域，对已进入我国管辖海域的则予以驱离等措施；在日本海上保安厅巡视船的不法行为而使我国遭受任何损失或损害时，虽然日本政府公务船有程序豁免权，但日本作为船旗国应负国际责任。

[1]司玉琢主编，《中华人民共和国海商法问答》，人民交通出版社1993年11月版，第9页。

[2]《布鲁塞尔公约》第1条、第2条规定，国家所有或者运营的海船、国家所有的货物或政府船舶所载运的货物和旅客，以及拥有或运营这种船舶，或拥有这种货物的国家，在运营这种船舶或载运这种货物所发生的索赔方面，应当受到与适用于私有船舶、货载和设备者相同的责任和义务规则的约束。为了实施上述责任和义务，应适用与私有商船、货载及其所有人所适用者相同的法院管辖权，法律诉讼和程序方面的规则。

[3]把“operate”翻译为经营并不准确，并且容易让人望文生义，通常来说，经营往往与商业活动关联，翻译为运营似乎更为妥当。

[4]1958年《日内瓦公海公约》于1958年2月24日至4月27日在日内瓦召开的第一次联合国海洋法会议上通过，1962年9月30日生效。

[5]《公海公约》第９条规定，由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶，在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。

[6]参见《海洋法公约》第29条。

[7]《公海公约》第８条第2款规定，军舰系指属于一国海军和具有辨别军舰国籍的外部标志，由该国政府正式委任并名列于海军名册的军官指挥，并配备受过正规海军训练的船员的船舶。

[8]参见《海洋法公约》第96条。

[9]龚刃韧著，《国家豁免问题的比较研究—当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社2005年10月第2版，第19页。

[10]对物诉讼，顾名思义，就是将物（如船舶）人格化并作为上述法律关系的一方当事人的诉讼。“对物诉讼是指以通过法院的判决确定某一特定财产的权利或当事人权利为目的的诉讼”。参见中国社会科学院法院研究所编：《法律词典（简明本）》，法律出版社2004年版，第109页。我国《海事诉讼特别程序法》第25条规定，海事请求人申请扣押船舶，不能立即查明被请求人名称的，不影响申请的提出。本条规定带有对物诉讼的色彩，但并非英美法下的对物诉讼，而仅仅是一种变通规定。

[11]王全达，《军舰豁免权研究》，载《西安政治学院学报》2010年第6期，第85页。

[12]《公海公约》第8条第1款规定，公海上的军舰有不受船旗国以外的任何其他国家管辖的完全豁免权。

[13]田士臣，《外国军舰在领海的法律地位》，载《中国海洋法学评论》2007年第2期，第40页。

[14]此处的国有船舶作广义的理解，包括政府所有、借用、租用等方式控制或运营的船舶。

[15]《领海和毗连区公约》第21条规定，第Ａ分节和第Ｂ分节的规则也应适用于为商业目的而运营的政府船舶。

《领海和毗连区公约》第22条规定，１．第Ａ分节和第18条所包含的规则适用于为非商业目的而运营的政府船舶。２．除前款所述规则中所包含的例外情况以外，本公约各条款不影响上述船舶依据本公约和国际法的其他规则享有的豁免权。

[16]本公约于1969年11月10至29日在布鲁塞尔召开的海上污染损害国际法律会议上通过，1975年6月19日生效，我国于1980年1月30日加入，该公约于1982年4月29日对我国生效。

[17]《<1969年国际油污损害民事责任公约>1992年议定书》对该条规定未作修改。

[18]萨切雅·南丹、沙卜泰·罗森主编，吕文正、毛彬（中译本）主编，《1982年<联合国海洋法公约>评注》（第二卷），海洋出版社2014年7月版，第234页。

[19]李颖著，《国家豁免例外研究》，知识产权出版社2014年6月版，第147页。

[20]《海洋法公约》第86条“本部分规定的适用”规定，本部分的规定（第七部分“公海”）适用于不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国水域内的全部海域。

[21]刘楠来等，《国际海洋法》，法律出版社1986年4月版，第28页。

[22]日本海上保安厅法第2条第1款：海上保安庁は、法令の海上における励行、海難救助、海洋汚染等の防止、海上における船舶の航行の秩序の維持、海上における犯罪の予防及び鎮圧、海上における犯人の捜査及び逮捕、海上における船舶交通に関する規制、水路、航路標識に関する事務その他海上の安全の確保に関する事務並びにこれらに附帯する事項に関する事務を行うことにより、海上の安全及び治安の確保を図ることを任務とする。

[23]《领海和毗连区法》第2条第3款规定，中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域为中华人民共和国的内水。

[24]《领海和毗连区法》第3条第1款规定，中华人民共和国领海的宽度从领海基线量起为12海里。

[25]《领海和毗连区法》第4条第1款规定，中华人民共和国毗连区为领海以外邻接领海的一带海域。毗连区的宽度为12海里。

[26]《专属经济区和大陆架法》第2条第1款规定，中华人民共和国的专属经济区，为中华人民共和国领海以外并邻接领海的区域，从测算领海宽度的基线量起延至200海里。

[27]《海上交通安全法》第11条第1款规定，外国籍非军用船舶，未经主管机关批准，不得进入中华人民共和国的内水和港口。但是，因人员病急、机件故障、遇难、避风等意外情况，未及获得批准，可以在进入的同时向主管机关紧急报告，并听从指挥。

[28]参见《专属经济区和大陆架法》第12条第2款。

[29]《关于<全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第13条第1款和第19条的解释（草案）>的说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2011-08/27/content_1670103.htm，最后访问时间2018年11月1日。